海上拖航合同領(lǐng)域中，TOWCON和TOWHIRE屬于國際常用格式條款，其中最具特色者為雙方當事人風(fēng)險和責任劃分。Clarke法官表示該條款包含了“當事人劃分責任的法典”。Morison法官也表示其為“粗暴但有用的風(fēng)險和責任分配”。因此，其商業(yè)目的就在于使當事人清楚誰(shuí)應當承擔拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。在拖輪船東違反起拖時(shí)拖輪適航義務(wù)或起拖后盡最大努力履行拖航義務(wù)時(shí)，如何解釋和適用之，涉及到TOWCON和TOWHIRE蘊含的海上拖航合同總體制度，本案進(jìn)行了系統厘定。2006年2月，拖輪“Mighty Deliverer”船東S公司與海上石油平臺“A Turtle”所有人A公司簽訂了一份TOWCON格式海上拖航合同，約定將海上鉆井平臺從巴西馬卡埃（Macae）經(jīng)開(kāi)普敦（Cape Town）拖航至新加坡。拖航途中拖輪因燃油不足，遂斷開(kāi)拖纜任由被拖物在海中漂流而全損。A公司向S公司索賠被拖物損失及相關(guān)費用共約2000萬(wàn)美元。S公司辯稱(chēng)其對此損失不負賠償責任，即使負責也有權根據《1976海事賠償責任限制公約》限制責任約160萬(wàn)美元，并對A公司提起反訴，索賠剩余運費約190萬(wàn)美元。英國高等法院經(jīng)審理認定拖輪船東S公司未盡合理謹慎使拖輪在起拖時(shí)適航且適于履行拖航，但其有權對被拖物損失免責，且有權按《1976海事賠償責任限制公約》限制賠償責任，只不過(guò)無(wú)權要求A公司支付剩余運費，案號：[2008] EWHC 3034，是為“Mighty Deliverer”案。本案對拖輪不適航時(shí)拖航風(fēng)險如何分配進(jìn)行了辨析，使海上拖航合同制度特立獨行之處粲然大備。一、拖輪船東在海上拖航合同下兩項主要義務(wù)是什么？（一）拖輪船東應盡到合理謹慎使拖輪在起拖時(shí)適航1、TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”怎樣約定？2、拖輪在起拖時(shí)加注燃油實(shí)際上是否足以抵達中轉港開(kāi)普敦加油？3、拖輪船東對拖輪起拖時(shí)燃油加注不足是否盡到了合理謹慎？1、TOWCON第一部分對拖輪船東義務(wù)如何約定？2、拖輪船東在發(fā)現拖輪燃油不足時(shí)采取了何種措施？3、拖輪船東是否違反了盡最大努力履行拖航義務(wù)？二、拖輪船東能否對被拖物損失及相關(guān)費用免責？（二）A公司主張的被拖物損失及相關(guān)費用是否屬于船東免責范圍？（三）拖輪不適航情形下，TOWCON第二部分第18條怎樣解釋?zhuān)?/span>（五）TOWCON第18條能否通過(guò)其他訴因規避？三、假如拖輪船東應負賠償責任，其是否有權享受海事賠償責任限制？（一）TOWCON關(guān)于拖輪船東責任限制有何規定？（二）《1976海事賠償責任限制公約》中喪失責任限制權利的情形是什么？（三）喪失責任限制權利情形是否存在的舉證責任由誰(shuí)承擔？（四）被拖物所有人在本案中是否成功完成了舉證責任？（一）TOWCON關(guān)于運費的約定有哪些？（二）TOWCON運費相關(guān)約定如何總體解釋?zhuān)?/span>關(guān)鍵詞：海上拖航合同 拖輪不適航 被拖物損失承擔2006年2月27日，拖輪“Mighty Deliverer”船東S公司與海上石油平臺“A Turtle”所有人A公司簽訂了一份TOWCON格式海上拖航合同，約定將海上鉆井平臺從巴西馬卡埃（Macae）經(jīng)開(kāi)普敦（Cape Town）拖航至新加坡。拖航途中拖輪因燃油不足，遂斷開(kāi)拖纜任由被拖物在海中漂流而全損。A公司向S公司索賠被拖物損失及其搜救費用共約2000萬(wàn)美元。S公司辯稱(chēng)其對此損失不負賠償責任，即使負責也有權根據《1976海事賠償責任限制公約》限制責任約160萬(wàn)美元，并對A公司提起反訴，索賠剩余運費約190萬(wàn)美元。英國高等法院經(jīng)審理認定拖輪船東S公司未盡合理謹慎使拖輪在起拖時(shí)適航且適于履行拖航，但其有權對被拖物損失免責，且有權按《1976海事賠償責任限制公約》限制賠償責任，只不過(guò)無(wú)權要求A公司支付剩余運費，案號：[2008] EWHC 3034，是為“Mighty Deliverer”案。本案對拖輪不適航時(shí)拖航風(fēng)險如何分配進(jìn)行了辨析，使海上拖航合同制度特立獨行之處粲然大備。一、拖輪船東在海上拖航合同下兩項主要義務(wù)是什么？（一）拖輪船東應盡到合理謹慎使拖輪在起拖時(shí)適航1、TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”怎樣約定？按TOWCON第二部分第13條“拖輪適航”，“拖輪船東應盡到合理謹慎使拖輪在起拖時(shí)處于適航狀態(tài)，并在各方面適合履行拖航，但拖輪船東不做其他保證，不論明示或默示?！?/span>2、拖輪在起拖時(shí)加注燃油實(shí)際上是否足以抵達中轉港開(kāi)普敦加油？按判決第31至45節，拖輪于2006年3月6日起拖，至4月30日因燃油不足以抵達開(kāi)普敦，也無(wú)法安排其他方式加油，只能斷開(kāi)拖纜將被拖物棄置于海中。3、拖輪船東對拖輪起拖時(shí)燃油加注不足是否盡到了合理謹慎？ 按判決第55至83節，拖輪船東委托的第三方機構估計拖輪正常航速為3-4節，若結合拖輪起拖時(shí)燃油加注數量及起拖地馬卡埃至開(kāi)普敦航程計算，燃油可滿(mǎn)足要求。但這種航速估計并無(wú)依據，并且第三方機構在2006年2月16日一份郵件中已經(jīng)提到拖輪航速為2.5至2.75節，低于3節，拖輪實(shí)際航速還要更低。若據此計算，拖輪在起拖時(shí)加注燃油不足以抵達開(kāi)普敦。因此，拖輪船東未能盡到合理謹慎導致拖輪加注燃油不足，在起拖時(shí)不適航。1、TOWCON第一部分對拖輪船東義務(wù)如何約定？按TOWCON第一部分打印條款，拖輪船東應當“盡其最大努力履行拖航或此處列明的其他服務(wù)”。2、拖輪船東在發(fā)現拖輪燃油不足時(shí)采取了何種措施？參判決第31至45節，在拖輪起拖后不久，因實(shí)際航速為2節左右，拖輪船東發(fā)現了燃油不足問(wèn)題，其采取的措施是努力提高航速或者盡可能節省燃油，同時(shí)安排另一艘拖輪前來(lái)補充燃油。3、拖輪船東是否違反了盡最大努力履行拖航義務(wù)？參判決第104節，在拖航期間，當拖航速度明顯低于預估3-4節使得燃油會(huì )在抵達開(kāi)普敦前耗盡時(shí)，拖輪船東未能盡最大努力履行拖航。不是返航至南美加注充分燃油，而是在另一艘拖輪能否及時(shí)趕到無(wú)法確定時(shí)，指望其給本案拖輪補充燃油。拖輪船東對其無(wú)法按時(shí)趕到的風(fēng)險應當知道，這也違反了盡最大努力履行拖航的義務(wù)。 二、拖輪船東能否對被拖物損失及相關(guān)費用免責？按TOWCON第二部分第18條第2款第（b）項，“下列應由租家單獨承擔，且不得向拖輪船東及其雇員、代理追償，不論其是由拖輪船東及其雇員、代理違約造成，還是任何過(guò)失或過(guò)錯造成：（i）不論怎樣造成的不論何種性質(zhì)的被拖物損失或損害；（ii）被拖物觸碰或其存在形成障礙而給第三方或其財產(chǎn)造成的無(wú)論何種性質(zhì)的損失或損害；（iii）租家或第三方因上述第（i）和（ii）種損失或損害造成的或遭受的不論何種性質(zhì)的后續損失或損害；（iv）被拖物殘骸清除責任或為其移動(dòng)、設置航行燈或浮筒費用或者防止或減輕被拖物造成污染的費用?！?/span>（二）A公司主張的被拖物損失及相關(guān)費用是否屬于船東免責范圍？按判決，各方均認可A公司主張的被拖物損失及其相關(guān)費用屬于TOWCON第二部分第18條第2款第（b）項第（i）種、第（iii）種或第（iv）種損失。（三）拖輪不適航情形下，TOWCON第二部分第18條怎樣解釋?zhuān)?/span>參判決第105至107節，第18條系當事人意圖確定誰(shuí)應承擔本條列明的哪些損失、損害和責任的風(fēng)險，這體現于“下列應由...單獨承擔，不得向...追償”用語(yǔ)中。進(jìn)一步，這種風(fēng)險分配系并非基于過(guò)錯，這體現于“不論其是由于違約造成，還是過(guò)失或過(guò)錯造成”及“不論怎樣產(chǎn)生”用語(yǔ)中。TOWCON第18條與TOWHIRE第18條基本一致。在未公布的1996年1月19日作出的AlexanderTsavliris & Sons v OSA Marine Limited (The Herdentor)先例中，Clarke法官表示TOWHIRE第18條包含了“當事人劃分責任的法典”。在Smit International v Josef Mobius [2001] CLC1545先例中，Morison法官表示TOWHIRE第18條為“粗暴但有用的風(fēng)險和責任分配”。第18條的商業(yè)目的就在于使當事人清楚誰(shuí)應當承擔拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。盡管TOWCON為拖輪船東設置了盡合理謹慎使拖輪處于適航狀態(tài)的義務(wù)以及盡最大努力實(shí)施拖航的義務(wù)，但如由此造成的損失、損害或責任屬于被拖物所有人同意單獨承擔的損失、損害或責任范圍，第18條也將拖輪船東違反上述義務(wù)的責任進(jìn)行了免除。因此，在Smit International v Josef Mobius先例中，拖輪船東有權根據TOWHIRE第18條向被拖物所有人索賠損失，盡管拖輪存在不適航違反了第13條。因此A公司必須自行承擔被拖物損失及相關(guān)費用，且不得以違約為由向拖輪船東索賠。如其需要免于遭受這些損失，就必須為之安排保險。參判決中援引The CapPalos [1921] P. 458. at p. 471-2先例，如拖輪船東為了履行另一個(gè)更賺錢(qián)的拖航合同而故意遺棄本拖航合同下的被拖物，則其無(wú)權根據第18條免責。Sterndale勛爵在該先例中說(shuō)，“整個(gè)條款指向的除外情形均限制于拖輪船東正在做或不做什么以實(shí)際履行拖航，而不適用于其根本不再做任何事并完全撇開(kāi)其義務(wù)。換言之，這些除外情形可以擴展涵蓋實(shí)際履行合同義務(wù)期間的違約行為，但不適用于毫無(wú)正當理由地拋開(kāi)這些義務(wù)而跑去履行其他拖航合同?！?/span>參判決第119節，本案中拖輪船東雖然未能盡到合理謹慎使拖輪適航，也沒(méi)有盡最大努力履行拖航，違反了TOWCON下合同義務(wù)，但其一直沒(méi)有停止履行其義務(wù)，如拖輪航速如預期那樣達到3-4節燃油就足夠，如另一艘拖輪能夠及時(shí)趕到，也可為本案拖輪補充燃油。因此，拖輪船東在本案中并不存在上述限制情形，有權按TOWCON第18條免責。（五）TOWCON第18條能否通過(guò)其他訴因規避？參判決第124節，A公司還向拖輪船東另行提起了違反默示條款之訴以及違反托管義務(wù)之訴。在拖輪船東違反TOWCON明示條款之責任已被免除時(shí)，已沒(méi)有必要審理這些訴因，因為第18條并沒(méi)有說(shuō)不能免除這種訴因下的責任。三、假如拖輪船東應負賠償責任，其是否有權享受海事賠償責任限制？（一）TOWCON關(guān)于拖輪船東責任限制有何規定？按TOWCON第二部分第18條第4款，“即使本合同有相反約定，拖輪船東也有權按適用于船東或租船船東的當時(shí)有效成文法或法律規則享受任何責任限制、責任免除及利益”。（二）《1976海事賠償責任限制公約》中喪失責任限制權利的情形是什么？參判決第125節，《1976海事賠償責任限制公約》第4條規定，“經(jīng)證明，引起賠償請求的損失是由于責任人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，責任人無(wú)權限制其責任”。（三）喪失責任限制權利情形是否存在的舉證責任由誰(shuí)承擔？參判決第126節，拖輪船東是否存在喪失責任限制權利情形，應由被拖物所有人按高度蓋然性標準承擔舉證責任，證明系由責任人本人的故意或明知可能造成這種損失。重點(diǎn)標注的用語(yǔ)是Phillips勛爵在The Leerort 2001 2 Lloyd's Rep 291先例中第13至19段強調的兩項要素。參判決第130至131節，雖可認為拖輪船東本人存在過(guò)失，但其根本不知道這種過(guò)失會(huì )造成被拖物棄置之產(chǎn)生的損失，且根本無(wú)意造成這種損失。因此，被拖物所有人未能證明拖輪船東存在喪失責任限制情形，故其有權限制責任。（一）TOWCON關(guān)于運費的約定有哪些？參判決第134至139節，TOWCON第一部分第32欄約定“運費總額197萬(wàn)美元拖航至新加坡。5%在簽訂合同時(shí)支付，95%在拖輪和被拖物抵達目的地時(shí)支付”。TOWCON第一部分第40條或第二部分第2條均不能優(yōu)先于且均受制于第一部分第32欄。（二）TOWCON運費相關(guān)約定如何總體解釋?zhuān)?/span>參判決第139至140節，TOWCON第一部分第32欄約定的運費不論被拖物丟失與否均“視為賺取”或者“完全和不可撤銷(xiāo)賺取”，其效果是若部分運費已為應付狀態(tài)則其應當支付，即使被拖物已滅失。具體到本案，5%運費在合同簽訂時(shí)已處于應付狀態(tài)，但因拖輪和被拖物從未到達目的地，故95%從未變成應付狀態(tài)。然而，即使被拖物已滅失，前述5%運費也應支付。海上拖航合同領(lǐng)域中，TOWCON和TOWHIRE屬于國際常用格式條款，其中最具特色者為雙方當事人風(fēng)險和責任劃分。Clarke法官表示其第18條包含了“當事人劃分責任的法典”。Morison法官也表示其為“粗暴但有用的風(fēng)險和責任分配”。因此，其商業(yè)目的就在于使當事人清楚誰(shuí)應當承擔拖航期間產(chǎn)生的哪些損失、損害和責任的風(fēng)險，對此各自分別安排保險。但是在拖輪船東違反起拖時(shí)拖輪適航義務(wù)或起拖后盡最大努力履行拖航義務(wù)時(shí)，這能否限縮風(fēng)險和責任劃分責任條款之適用，從而對拖輪船東施加一定責任？如拖輪船東應負賠償責任，其是否喪失限制責任的權利？進(jìn)一步，拖輪船東是否仍然有權要求被拖物所有人支付剩余運費？這涉及到TOWCON和TOWHIRE蘊含的海上拖航合同總體制度，本案進(jìn)行了系統解答和厘定，在論證中事實(shí)探討詳盡，先例援引得當，條款解釋顛撲不破，堪稱(chēng)經(jīng)典。但也要看到，被拖物所有人在本案中提出了相當有力的論證，參判決第101節，拖輪船東違反義務(wù)未能使拖輪在起拖時(shí)適航，又違反義務(wù)未能盡最大努力履行拖航，未能及時(shí)返回南美補充燃油，這都不應是TOWCON第18條排除的風(fēng)險類(lèi)型，這種義務(wù)之違反也不符合TOWCON總體目的，雙方當事人在協(xié)商拖航履行時(shí)也不會(huì )認可這種違約和風(fēng)險。如果拖輪船東想要根據第18條免責，那么該條規定中應有更明確措辭，強調即使該條列明的損失、損害和責任的風(fēng)險系拖輪船東未能盡到合理謹慎使拖輪適航或者未能盡最大努力履行拖航造成，拖輪船東也有權免責，但第18條中并無(wú)此種程度規定。本案判決注意到了上述論證，但仍在遵循先例基礎上進(jìn)一步強化了海上拖航合同風(fēng)險和責任劃分機制，為海上拖航合同制度貢獻了力量。
