中國在高端基礎設施領(lǐng)域的飛速發(fā)展，推動(dòng)了中國企業(yè)在此領(lǐng)域的境外投資，包括高鐵、電站、公路、水利、水電等多方面。由于發(fā)達國家或地區的基礎設施建設已相對完善，且當地投資者競爭激烈或市場(chǎng)已基本飽和，因而總體上而言，中國企業(yè)進(jìn)行境外投資的方向主要集中在經(jīng)濟發(fā)展水平相對欠發(fā)達區域，尤其是“一帶一路”沿線(xiàn)國家和地區，部分經(jīng)濟發(fā)展處于較快上升期的區域具有較強的基礎設施建設需求，但基礎設施投資支出不足，基礎設施落后，中國企業(yè)在其中就有較大的發(fā)展空間。

“一帶一路”建設實(shí)施以來(lái)，中國企業(yè)參與沿線(xiàn)國家基礎設施建設已有建樹(shù)，促成的典型項目包括肯尼亞蒙內鐵路、巴基斯坦卡拉奇—拉合爾高速公路、印尼雅加達—萬(wàn)隆高鐵項目等。但同時(shí)，中國企業(yè)參與“一帶一路”投資建設過(guò)程中亦面臨多方面風(fēng)險，也有部分虧損項目，如中東某輕軌項目等。

境外投資項目具有投資規模大、周期長(cháng)等特點(diǎn)，在投資的過(guò)程中，投資者將面臨各方面的投資風(fēng)險，包括政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、國有化風(fēng)險、環(huán)保風(fēng)險等。相比國內投資項目，境外投資項目承擔的政治風(fēng)險、自然風(fēng)險、社會(huì )風(fēng)險和經(jīng)濟財務(wù)風(fēng)險往往更高，且由于境外的法律制度、法律體系及司法習慣，即東道國的投資法律環(huán)境與中國有較大的區別，因此，在法律合規風(fēng)險控制方面：

（1）法律合規風(fēng)控管理的難度進(jìn)一步加大；

（2）法律合規風(fēng)控管理的成本進(jìn)一步增加；

（3）特殊的政治經(jīng)濟風(fēng)險在企業(yè)合規風(fēng)控管理中的地位上升（如政治糾紛、動(dòng)亂、戰爭、匯率波動(dòng)及外匯管制、經(jīng)濟制裁、本土企業(yè)保護、沒(méi)收、國有化等）；

（4）企業(yè)決策傳導效率降低，從核心層作出決策傳導至執行部門(mén)，再到執行結果反饋至核心層，時(shí)間更長(cháng)，風(fēng)險加大。

以下從法律合規風(fēng)險控制角度，對中國企業(yè)開(kāi)展境外投資項目若干注意事項作一初步討論。

一、中國國內監管法律合規風(fēng)險

（一）境外投資項目的審批風(fēng)險

中國企業(yè)的跨境投資審批/備案主要涉及商務(wù)部、發(fā)改委等政府主管部門(mén)。其中商務(wù)部主要負責境內企業(yè)對外投資行為的核準/備案；發(fā)改委主要負責投資項目本身的核準/備案；如涉及國資，則還包括國資部門(mén)的監管。

商務(wù)主管部門(mén)的管理主要依據是2014年9月發(fā)布的《境外投資管理辦法》，對境內企業(yè)對外投資實(shí)行“備案為主、核準為輔”的管理模式。除對在敏感國家和地區、敏感行業(yè)的投資實(shí)行核準管理外，其余均實(shí)行備案。發(fā)改委2014年至2018年辦理境外投資項目管理事項的主要依據為《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì )令第9號），2018年3月1日之后依據新生效的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì )令第11號），其同樣也將境外投資項目的管理分為核準管理和備案管理。實(shí)行核準管理的范圍為投資主體直接或通過(guò)其控制的境外企業(yè)開(kāi)展的敏感類(lèi)項目；實(shí)行備案管理的范圍為投資主體直接開(kāi)展的非敏感類(lèi)項目，也即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保的非敏感類(lèi)項目。

提示：

（1）國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、人民銀行、外交部2017年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步引導和規范境外投資方向的指導意見(jiàn)》要求：要重點(diǎn)推進(jìn)有利于“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯(lián)互通的基礎設施境外投資；2019年4月召開(kāi)的“一帶一路”國際合作高峰論壇也再次強調“要繼續聚焦基礎設施互聯(lián)互通……”。從大的方向來(lái)說(shuō)，國家層面對這一領(lǐng)域的投資是支持和鼓勵的。

（2）就基礎設施建設投資項目所處的行業(yè)領(lǐng)域而言，基礎設施建設的一般項目需要進(jìn)行備案，如果屬于“跨境水資源開(kāi)發(fā)利用”則為《企業(yè)境外投資管理辦法》所規定的敏感行業(yè)需要進(jìn)行核準。

（3）就投資的地區而言，應盡量避免在敏感國家和地區進(jìn)行投資，包括與中國未建交的、發(fā)生戰爭內亂的，或者根據中國締結或參加的國際條約、協(xié)定等需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區，以降低境外投資的國內監管風(fēng)險。

（二）外匯監管風(fēng)險

外匯監管方面的主要規定包括《中華人民共和國外匯管理條例》、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發(fā)〔2009〕30號）等。為促進(jìn)和便利企業(yè)跨境投資資金運作，簡(jiǎn)化直接投資外匯管理，國家外匯管理局2015年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步簡(jiǎn)化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號）明確取消境外直接投資項下外匯登記核準行政審批事項，改由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。據此規定，實(shí)踐中境內企業(yè)在獲得發(fā)改委和商務(wù)部門(mén)核準或備案后，無(wú)需取得外管局的外匯登記核準，改由銀行直接辦理境外直接投資項下的外匯登記。

由于前些年中國企業(yè)境外非理性投資現象，境外投資項目的外匯監管也進(jìn)一步收緊，中國企業(yè)開(kāi)展境外投資的資金出入境以及中國企業(yè)的境外融資，都要接受較為嚴格的審核。

（三） 稅收風(fēng)險

中國企業(yè)進(jìn)行境外投資還面臨稅收方面包括被雙重征稅風(fēng)險、轉讓定價(jià)產(chǎn)生的風(fēng)險、反避稅調查風(fēng)險、個(gè)人涉稅風(fēng)險等一系列風(fēng)險。例如，在實(shí)行屬地和屬人雙重管轄權的國家，無(wú)論企業(yè)是否為該國稅收居民，都要就來(lái)源于該國的所得繳納所得稅；同時(shí)，稅收居民還應就其全球所得向居民國繳稅，如此便可能造成來(lái)源國與居民國的雙重征稅，而稅收協(xié)定可以避免雙重征稅，但由于有的境內企業(yè)不了解協(xié)定內容，或者中國與該國尚未簽訂稅收協(xié)定，又或者因為當地稅務(wù)機關(guān)服務(wù)意識薄弱，實(shí)施境外投資的企業(yè)依然面臨被雙重征稅的風(fēng)險；中國企業(yè)既要關(guān)注來(lái)源國稅收政策，也要關(guān)注居住國的涉稅風(fēng)險。

此外，中國企業(yè)走出去或還將面臨進(jìn)行境外融資時(shí)的國內監管等其他方面的風(fēng)險，如借入外債、跨境擔保等，同樣需經(jīng)外匯管理部門(mén)的登記或備案等程序。而對于合規本身，相關(guān)部門(mén)也進(jìn)一步提出了明確的要求或指引，在GB/T 35770—2017《合規管理體系指南》之后，國務(wù)院國資委于2018年11月發(fā)布了《中央企業(yè)合規管理指引（試行）》，國家發(fā)改委等相關(guān)部門(mén)于2018年12月發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規管理指引》，對于合規管理要求、合規管理架構、合規管理制度、合規管理運行機制、合規風(fēng)險識別/評估與處置等作出了全方位的指引。

二、投資東道國法律合規風(fēng)險

就境外投資涉及的東道國法律合規風(fēng)險，主要包括東道國的國家安全審查、環(huán)境保護、勞動(dòng)、安全生產(chǎn)等多方面。

（一） 市場(chǎng)準入、外資審批及國家安全審查

外資審批方面，中國企業(yè)進(jìn)入投資東道國進(jìn)行基礎設施領(lǐng)域投資，同時(shí)還需要接受東道國的外資監管，多數國家在市場(chǎng)準入方面按照行業(yè)分類(lèi)劃分為禁止類(lèi)、限制類(lèi)和鼓勵類(lèi)，如俄羅斯，政府鼓勵建筑、交通和通訊設備、石油、天然氣、煤炭、食品加工、汽車(chē)制造等傳統產(chǎn)業(yè)的外商直接投資。近年來(lái)，不少?lài)也捎谩柏撁媲鍐巍蹦Ｊ?，除明確禁止和限制投資的領(lǐng)域之外，其他均屬于外資投資準入領(lǐng)域，如印度、沙特阿拉伯等。除一般的外資審批程序以外，許多國家都建立或完善了外商投資的國家安全審查制度，就境外投資的大方向而言，境外投資涉及的國家安全審查趨緊。

提示：企業(yè)應關(guān)注投資目標國或地區對外資參與相關(guān)基礎設施領(lǐng)域投資的市場(chǎng)準入要求、基本態(tài)度及政策動(dòng)向；同時(shí)了解特定投資目標地區是否有涉及國家安全方面的特別審查制度，以便做出合理、高效的投資區域選擇，及早做好應對準備。

（二） 環(huán)境保護法律風(fēng)險

隨著(zhù)國際社會(huì )和各國對環(huán)境保護的普遍重視，境內企業(yè)進(jìn)行境外投資導致的環(huán)境污染問(wèn)題同樣也是其所面臨的一個(gè)重要法律問(wèn)題。一方面，各國的環(huán)保法規日趨嚴格，違反法規的法律責任有加重的趨勢；另一方面，各種各樣的環(huán)保組織吸引了越來(lái)越多的支持者，他們通過(guò)各種手段表達自己的訴求，如果對這些法律規定及利益相關(guān)者的訴求不加以重視，就有可能引發(fā)投資風(fēng)險，嚴重的甚至可能導致整個(gè)投資的失敗。環(huán)境保護方面的法律風(fēng)險在資源和能源開(kāi)發(fā)領(lǐng)域顯得尤為突出，而基礎設施投資中水利、電力、交通設施建設等占較大比重，中國企業(yè)進(jìn)行境外投資，不能輕視環(huán)境保護方面的法律風(fēng)險。

提示：建議境內企業(yè)充分了解并遵守東道國環(huán)境保護的法律規定，以合理規避環(huán)境保護相關(guān)法律風(fēng)險。

（三） 勞動(dòng)及勞工關(guān)系

境外投資中，基礎設施領(lǐng)域屬勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)之一，不可避免需要雇傭東道國國民，由于勞動(dòng)法領(lǐng)域包含較強的地區政策性，中國和外國勞動(dòng)法律制度通常會(huì )存在較大差異。如中東國家和地區，對于一些特定區域的工作會(huì )要求雇傭當地穆斯林。

提示：中國投資者同樣需要了解投資東道國勞動(dòng)相關(guān)法律制度；注重處理好與當地工會(huì )組織的關(guān)系，謹防勞工罷工事件；遵守東道國最低工資制度，避免形成緊張的勞資關(guān)系；注重公共關(guān)系的處理，與相關(guān)領(lǐng)域的非政府組織建立良好關(guān)系，以減輕來(lái)自當地社會(huì )的壓力。

（四） 安全生產(chǎn)

基礎設施投資/建設領(lǐng)域也往往涉及較大的安全生產(chǎn)風(fēng)險，提示：中國企業(yè)進(jìn)行境外投資，需要提前了解當地的安全生產(chǎn)、安全施工方面的政策要求；在具體生產(chǎn)施工活動(dòng)中嚴格遵守當地法律規定；企業(yè)自身應制定完善的安全生產(chǎn)風(fēng)險控制制度，保護企業(yè)員工的安全利益，同時(shí)也有利于保障企業(yè)的投資項目在當地平穩有序地開(kāi)展和推進(jìn)。

除上述列舉的主要關(guān)注點(diǎn)外，企業(yè)進(jìn)行境外投資時(shí)實(shí)際面臨的法律風(fēng)險還體現在諸多方面，例如：東道國乃至國際組織的反腐敗法令/政策；東道國的土地政策；外匯管理規定；稅收法律制度；知識產(chǎn)權保護制度；司法制度與環(huán)境等。

中國投資者應盡早全面了解相關(guān)國家和地區的法律制度，全面了解與基礎設施投資有關(guān)的基本情況、投資環(huán)境、法律政策以及必要的程序和手續。在項目開(kāi)展前進(jìn)行詳盡合理的規劃及風(fēng)險評估，保證中國企業(yè)對境外投資的高效、安全運行。國家發(fā)改委等相關(guān)部門(mén)于2018年12月發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規管理指引》亦指出，對于境外投資應確保經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全流程、全方位合規，全面掌握關(guān)于市場(chǎng)準入、貿易管制、國家安全審查、行業(yè)監管、外匯管理、反壟斷、反洗錢(qián)、反恐怖融資等方面的具體要求；對于對外承包工程，應確保經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全流程、全方位合規，全面掌握關(guān)于投標管理、合同管理、項目履約、勞工權利保護、環(huán)境保護、連帶風(fēng)險管理、債務(wù)管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求。

三、其他在法律合規風(fēng)險防范方面的注意事項

（一） 對于目標企業(yè)或境外當地合作方進(jìn)行全面的盡職調查

項目啟動(dòng)前要全面了解目標企業(yè)及境外合作方的基本概況，包括其法律狀況、資信狀況等等。尤其對于重要商業(yè)伙伴要開(kāi)展合規調查，并通過(guò)簽訂合規協(xié)議、要求作出合規承諾等方式促進(jìn)商業(yè)伙伴行為合規。

過(guò)往投資失敗案例存在問(wèn)題：對目標公司及/或境外合作方的資產(chǎn)質(zhì)量、財務(wù)狀況或有事項等缺乏深入調查了解；目標公司及/或境外合作方存在隱瞞的債務(wù)、訴訟糾紛、資產(chǎn)潛在問(wèn)題等關(guān)鍵情況。

（二） 選擇合適的投資合作模式

境外投資常見(jiàn)的模式包括設立當地的項目公司、外資并購等，涉及基礎設施建設領(lǐng)域還包括PPP、BOT、TOT等模式。

提示：中國企業(yè)要實(shí)現安全高效的境外投資，同樣需要前期了解并評估當地的投資環(huán)境及狀態(tài)；在充分評估多種投資合作模式的基礎上，合理選擇對中國投資方最為有利的投資模式，以規避合作模式中某些基礎法律關(guān)系之合規性、投資收益獲得等方面的風(fēng)險。

（三） 建立完善的內部審批/授權制度以及完善的境外投資規章制度管理機制

跨境投資戰略的推進(jìn)將不可避免的導致境內公司業(yè)務(wù)及機構的全球化擴展，如何控制權力的授予和制約成為企業(yè)有序運行的一項重大課題。為此，基礎設施建設項目相關(guān)公司需要建立一套行之有效的審批和授權的運作機制，包括但不限于以下方面：境外項目風(fēng)險審批權限制度；境外合規風(fēng)險識別、評估與處置機制；境外合規、風(fēng)險事項報告制度；境外授權規則（建立完備的授權規則，明確其政策和流程，包括內部的授權權限劃分規則和外部的被授權人的甄別、篩選和管理規則）；境外項目責任人制度；完善的境外投資規章制度管理機制，如：建立完善內部交易政策；反腐敗政策、公共領(lǐng)域合規政策和商業(yè)行為準則；隱私和數據保護政策；人事管理政策；項目方面的政策；知識產(chǎn)權方面的政策；公司日常事務(wù)管理的政策等。

（四） 保持合規敏感性

中國投資者要密切關(guān)注國際局勢變化，保持合規敏感性，及時(shí)有效識別重點(diǎn)國家和地區的合規風(fēng)險，保持與相關(guān)政府主管機構、行業(yè)及合作伙伴的溝通交流，構筑良好的外部合規形象，有力地保障業(yè)務(wù)的穩健推進(jìn)。

（五） 合理的合同設計

2017年11月27日至12月1日在奧地利維也納舉行的聯(lián)合國貿易法委員會(huì )（UNCITRAL，“貿法會(huì )”）第三工作組（投資人與國家間爭議解決）第34屆會(huì )議中有意見(jiàn)提到國家可通過(guò)前期引入法律顧問(wèn)擬定更好的合同條款，以便減少后期爭議解決費用，從而減少時(shí)間和成本；在仲裁程序中，也可以采取相關(guān)步驟控制程序存續時(shí)間和費用，包括選擇性?xún)r(jià)比高的律師代理人和專(zhuān)家，選擇合適的仲裁員和仲裁機構，與申請人商議制定程序時(shí)間表，作出最合適的程序決策和選擇。

中國企業(yè)走出去過(guò)程中應注意通過(guò)合同設計以及一些特別條款來(lái)保護自身利益，例如：

1. 貨幣保值條款（Exchange rate proviso clause）：在基礎設施投標報價(jià)過(guò)程中應事先考慮匯率變動(dòng)的因素，在合同中加入貨幣保值條款，事先約定支付貨幣與人民幣之間的比價(jià)，如支付時(shí)匯價(jià)變動(dòng)超過(guò)一定幅度，則按原定匯率調整，如此將匯率固定下來(lái)，無(wú)論此后匯率發(fā)生什么變化，仍按合同規定的匯率結算；

2. 法律穩定條款（Stabilization clause）：在與東道國的協(xié)議中如不得不適用當地法律，爭取加入“法律穩定條款”或者類(lèi)似的條款。要求東道國在投資協(xié)議簽署后一段時(shí)間內不得做出不利于投資者的法律變動(dòng)，或至少包括：東道國對于投資者的財產(chǎn)和投資保證不予以征收和國有化；對于稅收待遇不予改變；對于中國投資者投資合法所得可以自由兌換匯出境外；對于中國投資者為履行合同而從境外進(jìn)口的設備等的減稅和免稅待遇，在合同期內不作變更。

3. 再談判/重新協(xié)商條款（Renegotiationclause） ：雙方在重大情勢發(fā)生后負有再談判/重新協(xié)商的義務(wù)以達成利益的平衡，使得該等情形下中國投資者擁有重新談判的主動(dòng)權和合同依據。

4. 爭議解決方式（Applicable law and dispute resolution clause）：與外方簽訂合同時(shí)要盡量選擇依據中國法或比較熟悉的法律體系解決糾紛。在跨境糾紛解決機制上，考慮程序、效率、承認、執行等多個(gè)因素，合理采用救濟機制，避免采用訴訟，盡量選擇仲裁方式。同時(shí)，為避免陷入在境外仲裁的不利地位，盡量?jì)?yōu)先選擇國內專(zhuān)業(yè)的國際商事仲裁機構。如《上海國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )（上海國際仲裁中心）仲裁規則》第一章第二條“機構與職能”（七）規定：仲裁委員會(huì )可以根據當事人約定適用的《聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )仲裁規則》或其他仲裁規則作為仲裁員指定機構，并依照約定或規定提供程序管理服務(wù)?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q易試驗區仲裁規則》也有同樣規定。

一般來(lái)說(shuō)根據雙邊投資協(xié)定，協(xié)議方可根據《聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )仲裁規則》（UNCITRAL）或解決投資爭端國際中心（ICSID）規則提起仲裁。為適用雙邊投資協(xié)定中的規定，投資者通常必須屬于協(xié)定國公民。中國投資者在與相關(guān)機構簽訂合同時(shí)應將這些要求寫(xiě)入其中，包括規定協(xié)議方為雙邊投資協(xié)定之目的屬于“公民”且合同屬于“投資”等等。