作者：賈怡馳   康飛   段志成

工期違約金條款是國際工程中的慣用條款，其規定如果承包商延期竣工，則應按合同約定的額度賠償違約金給業(yè)主。工期違約金條款對業(yè)主和承包商都有好處。對業(yè)主來(lái)講，它避免了業(yè)主對延期竣工所造成的實(shí)際損失進(jìn)行量化舉證的時(shí)間和成本。對于承包商來(lái)講，它確定了承包商應承擔的工期違約責任，避免其遭受賠償業(yè)主實(shí)際損失的未知風(fēng)險。同時(shí)，工期違約金也可以作為承包商的一種責任限制，不管業(yè)主的實(shí)際損失是多少，承包商僅需承擔條款中約定的數額。本文將結合FIDIC2017版合同條件對國際工程合同中工期違約金條款的主要內容進(jìn)行分析。

工期違約金條款因構成罰款而無(wú)效

不同管轄法律對違約金的性質(zhì)規定會(huì )有所不同。在國際工程比較常用的英國法下，工期違約金條款會(huì )因構成罰款而無(wú)效，違約損害賠償遵循的是復原原則，即盡量用金錢(qián)來(lái)令受害方回到一個(gè)合約被履行的位置。于是，違約金應是締約時(shí)對違約損失的真正預估。如果在合同中設置一個(gè)違約方須支付的過(guò)量金額來(lái)強制履約，顯然有悖于復原原則，故而會(huì )構成罰款而變得無(wú)效。如果違約金條款因構成罰款而無(wú)效，則受害方只能通過(guò)舉證己方的實(shí)際損失而主張一般損害賠償。

違約金條款是否構成懲罰是一個(gè)合同解釋的問(wèn)題，需要根據每個(gè)交易在締約時(shí)的事實(shí)和背景情況來(lái)確定。英國法通過(guò)一系列判例對如何判斷違約金條款與罰款條款進(jìn)行了探討，在Dunlop Pneumatic Type Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd (1915) AC 79一案中，Dunedin勛爵給出了4個(gè)標準來(lái)判斷合同中的違約金條款是否構成罰款，包括：如果將來(lái)可能發(fā)生的違約最大的損失也低于約定的金額，則構成罰款；對純金錢(qián)債務(wù)約定比債務(wù)更高的賠償金額，則構成罰款；對于大小及嚴重程度不一的多種違約約定一個(gè)單一的賠償金額，則構成罰款；不能僅因無(wú)法對實(shí)際損失進(jìn)行預先準確的估算，而主張條款為罰款。

Dunedin勛爵提出的上述4個(gè)標準在后續的判決中被廣泛遵循。不過(guò)在2015年，判斷標準有了新的變化。在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67案中，英國最高法院認為，Dunlop案中確立的標準雖然對判斷是否構成罰款有幫助，但是該標準沒(méi)有考慮到合同雙方更廣泛的利益。通過(guò)Cavendish案，英國最高法院提出了一個(gè)新的判斷標準：只有當約定的數額相對于受害方在該義務(wù)獲得履行情況下的任何正當利益相比是過(guò)分的和不合情理的情況下，才會(huì )被認為是罰款。這就意味著(zhù)英國的法院在判定違約金條款是否構成罰款時(shí)，不會(huì )僅僅關(guān)注約定的金額是否是對違約損失的真正預估，還將考慮受害方在確保合同履行方面的其他正當利益。

在隨后的GPP Big Field LLP & Anor v Solar EPC Solutions SL [2018] EWHC 2866案中，英國高等法院首次在工程合同爭議中應用了該標準。在本案中，雙方就5個(gè)太陽(yáng)能電廠(chǎng)簽訂了5份EPC合同，但其中4個(gè)發(fā)生了延期完工或未完工。盡管該案中每個(gè)太陽(yáng)能電廠(chǎng)的發(fā)電量和電價(jià)均不同，但每個(gè)EPC合同都約定了同樣的工期違約金條款，即如果承包商發(fā)生延誤，應按每天每兆瓦500英鎊支付業(yè)主工期違約金。于是，承包商依據Dunlop案中確立的第 3個(gè)標準主張工期違約金條款構成罰款。英國高等法院則應用 Cavendish案中確立的標準認定該工期違約金條款有效。

需要注意的是，英國最高法院并未否定Dunlop案中提出的4個(gè)標準，只是對該標準進(jìn)行了補充，即當根據Dunlop案的4個(gè)標準還不能得出結論的情況下，就可以根據Cavendish案中的標準進(jìn)一步判斷。不過(guò)，并不是所有的普通法系國家都認可英國最高法院提出的新標準，新加坡上訴法院認為對于什么構成“正當利益”存在很大的不確定性，于是拒絕采用該標準。

工期違約金條款的主要內容

一、工期違約金的額度與上限

工期違約金的額度設置有兩種方式，一是約定違約金的計算方式，如簽約合同價(jià)的0.05%/天；二是約定一個(gè)具體的數額，如10萬(wàn)美元/天。工期違約金的最高限額是一種責任限制約定，限定了承包商的工期違約責任的賠償上限，如簽約合同價(jià)的10%或1000萬(wàn)。需要注意的是，工期違約金的額度設置必須是確定的，否則工期違約金條款就會(huì )因不明確而不可執行。

雖然雙方可以在合同中自由約定工期違約金的額度和上限，但如果約定的違約金構成罰款，在合同的準據法是普通法系國家的法律時(shí)會(huì )被判定為無(wú)效，從而業(yè)主只能通過(guò)舉證的途徑來(lái)主張一般損害賠償。不過(guò)，在約定的違約金低于實(shí)際損失的情況下，普通法的原則是該約定構成了一項違約責任限制條款，是雙方的一種風(fēng)險分擔，從而不允許法院調增。

在工期違約金因構成罰款而無(wú)效的情況下，業(yè)主可以主張一般損害賠償，那么一般損失賠償是否還須受到條款中約定的違約金上限的限制？在 Eco World -Ballymore Embassy Gardens Company Limited v Dobler UK Limited [2021] EWHC 2207（ TCC）案中，英國 TCC法庭對該問(wèn)題進(jìn)行了分析，認為即便工期違約金條款無(wú)效，其中規定的上限仍是有效的，因為這種解釋更具有商業(yè)合理性。

對于承包商來(lái)講，工期違約金既是一種威懾也是一種保護?？紤]到拖期后的違約金賠償風(fēng)險，承包商不敢輕易延誤工期；不過(guò)從另一個(gè)角度來(lái)看，每日額度和最高上限的設置也是對承包商的一種保護，其將承包商所承擔的工期延誤風(fēng)險限制在了一個(gè)確定的范圍內。不過(guò)該責任限制也是有條件的，如果承包商存在故意拖延工期、欺詐、重大違約、重大過(guò)失等情況，則該額度與上限約定將不再適用。FIDIC2017版第8.8款中有約定：本款不限制承包商在任何欺詐、重大過(guò)失、故意違約或魯莽不當行為的情況下對誤期損害賠償的責任。這就意味著(zhù)當承包商存在上述嚴重不當行為時(shí)，工期違約金條款中約定的額度與上限將對承包商的賠償責任不再有限制作用。

二、提前終止情況下工期違約金的適用

合同中對工期違約金一般會(huì )約定如果承包商未能在約定的工期內完成工程，則承包商應按約定計日支付工期違約金，從應竣工日期起至實(shí)際竣工之日止。但是如果在承包商延誤工期后，業(yè)主并未等到工程實(shí)際竣工就提前終止了合同，那么工期違約金應如何適用？承包商是否可以以工程未實(shí)際竣工為理由而主張工期違約金條款不再適用，而業(yè)主只能索賠一般損害賠償，即需要業(yè)主提供證據來(lái)證明其實(shí)際損失。

在Triple Point Technology， Inc v PTT Public Company Ltd [2021] UKSC 29案中，英國最高法院認為，在合同終止之前的工期延誤應按照工期違約金條款計取誤期損害賠償，不管工程是否竣工；而對于合同終止后的延誤，當事人則須根據違約損害賠償的一般原則計算損失。理由在于在合同終止的情況下，判定工期違約金條款仍然適用有利于維護商業(yè)交易的確定性。

對于這個(gè)問(wèn)題，FIDIC2017版合同條件的第15.4（ C）款中也有約定：如果合同提前終止，工期違約金可以計算至合同終止之日。NEC4合同條件修訂版中也約定：如果合同提前終止，則工期違約金計算至在合同終止日，其后不再適用；在終止之后由承包商的工期延誤所造成的額外損失構成合同終止后的一般損害賠償的一部分。

三、業(yè)主提前接收部分工程情況下工期違約金的減少

在國際工程中不可避免會(huì )存在業(yè)主提前接收部分工程的情況。在這種情況下，如果工期違約金不做相應減扣，則很可能會(huì )根據 Dunlop案中確立的第三條規則：對于大小及嚴重程度不一的多種違約約定一個(gè)單一的賠償金額，則構成罰款，造成工期違約金條款無(wú)效。因此，對于合同雙方來(lái)講，最好在簽訂合同時(shí)，就在違約金條款中約定一個(gè)明確的機制來(lái)計算業(yè)主提前接收部分工程的情況下工期違約金應如何減少，或者在部分接收前簽訂一個(gè)補充協(xié)議來(lái)對工期違約金進(jìn)行調整。FIDIC2017版第10.2款就有約定：如果業(yè)主提前接收了部分工程，則在其接收之日后的任何延誤期間，完成剩余工程的工期違約金應予減少；減少的額度應按該提前接收部分的價(jià)值占整個(gè)工程的價(jià)值的比例來(lái)計算；該減少應僅適用于每天的賠償額度，而不適用于最高限額。

在Eco World-Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd [2021] EWHC 2207（TCC）案中，英國TCC法庭就對一項關(guān)于提前接收部分工程情況下工期違約金條款的爭議進(jìn)行了判決。在該案中對整個(gè)工程約定了一個(gè)單一的工期違約金，并且在提前接收部分工程的情況下并未相應減少違約金的額度。不過(guò)，英國TCC法庭結合該案的具體情況，并根據英國最高法院在Cavendish案中確立的新標準，認為本案中的工期違約金條款并不是不合情理的或過(guò)分的，并不構成罰款。不過(guò)該案應是一個(gè)特例，謹慎起見(jiàn)，雙方最好在合同中對該事項進(jìn)行明確約定。

四、工期違約金的主張程序與支付方式

對于業(yè)主應通過(guò)何種程序來(lái)向承包商主張工期違約金的問(wèn)題，FIDIC2017版第8.8款中約定：如果承包商未能遵守第8.2款[竣工時(shí)間]，業(yè)主應有權根據第20.2款[付款和 /或EOT索賠]的規定，獲得由承包商為這一違約行為支付的誤期損害賠償。并且在第20.2.7款中進(jìn)一步約定：業(yè)主只有在遵守第20.2款的情況下，才有權向承包商要求支付任何款項和/或延長(cháng)DNP，或抵銷(xiāo)或從應付給承包商的任何款項中扣除。這就意味著(zhù)業(yè)主只能通過(guò)索賠程序來(lái)向承包商主張工期違約金，并且不能擅自在進(jìn)度款或結算款中將這部分款項扣除。

此外，如果業(yè)主按照程序發(fā)出了索賠通知，即便索賠流程并未結束，工程師也應將相應款項反映在之后的支付證書(shū)中。FIDIC2017版第20.2.7款約定，“在收到索賠通知后，并在根據第20.2.5款[索賠的商定或確定]商定或確定索賠之前，工程師應在每份支付證書(shū)中計入根據合同的有關(guān)規定已合理地證實(shí)應支付給索賠方的任何索賠金額?！边@就意味著(zhù)即便對工期違約金有爭議，對于可以合理證實(shí)的部分，工程師應在支付證書(shū)中減扣。

在J Murphy & Sons Ltd v Beckton Energy Ltd [2016] EWHC 607（TCC）案中，業(yè)主對FIDIC1999版中的8.7款[誤期損害賠償]進(jìn)行了大幅度的修改，刪除了承包商支付工期違約金的義務(wù)要“受第2.5款約束（subject to Sub-Clause 2.5）”的措辭。之后，雙方圍繞業(yè)主主張工期違約金是否必須經(jīng)過(guò)索賠程序產(chǎn)生了爭議。最終，法官判決業(yè)主有權不經(jīng)過(guò)索賠程序向承包商提出工期違約金賠償要求。

五、承擔工期違約金之后，承包商是否仍負有合理完工義務(wù)

支付工期違約金是承包商因未能履行按期完工的主要義務(wù)而承擔的次要義務(wù)，但支付違約金之后，承包商仍應繼續履行合理完工的義務(wù)。FIDIC2017版第8.8款有約定：“這些誤期損害賠償不應解除承包商完成工程的義務(wù)，或解除承包商在合同下或與合同有關(guān)的任何其他職責、義務(wù)或責任?！?/span>

六、在工期違約金之外，業(yè)主是否還可以主張其他損害賠償

對于這個(gè)問(wèn)題， FIDIC2017版第8.8款中約定， “這些誤期損害賠償應是承包商因未能遵守第8.2款 [竣工時(shí)間 ]而支付的唯一損害賠償，但在工程竣工前根據第15.2款[因承包商違約而終止]而終止的情況除外?！边@意味著(zhù)如果在合同中約定了工期違約金，則其應是在承包商延期竣工時(shí)業(yè)主所能獲得的的唯一損害賠償，除非因承包人違約而提前終止合同。

結 論

確定性是一切商業(yè)交易的首要條件。工期違約金條款為承包商應承擔的工期延誤違約責任提供了確定性的后果，從而讓承包商更明確因工期延誤所可能導致的風(fēng)險后果。本文對國際工程合同工期違約金條款所涉及的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行了分析，以提醒業(yè)主和承包商在締約過(guò)程中予以關(guān)注，從而可以完善合同約定，減少爭議的產(chǎn)生。