趙海龍

文本探討在FIDIC合同條件下，以國際商會(huì )《見(jiàn)索即付保函統一規則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) “URDG758”）為適用規則的保函管理實(shí)踐及兌付經(jīng)驗，以期對同行在境外工程項目管理中減少管理疏漏和降低風(fēng)險隱患，確保項目管理過(guò)程中的保函風(fēng)險可控有所助益。

見(jiàn)索即付保函

見(jiàn)索即付保函是擔保人應申請人（基礎合同的債務(wù)人）的請求，憑在保函有效期內受益人提交的符合保函條件的索賠書(shū)（通常是書(shū)面形式）及保函規定的任何其他單據，立即無(wú)條件向受益人支付某一規定的或某一最大限額的付款承諾。該種保函最常用于建筑合同和國際貨物銷(xiāo)售合同，旨在保障另一方（業(yè)主或買(mǎi)方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。見(jiàn)索即付保函主要由銀行出具，其他非銀行金融機構也可開(kāi)具。根據用途的不同，見(jiàn)索即付保函分為投標保函、履約保函、預付款保函、留置金保函和維修保函。國際上，被全球銀行家、貿易家、行業(yè)協(xié)會(huì )及眾多國際組織認可和使用，并被視為見(jiàn)索即付保函業(yè)務(wù)的國際性權威實(shí)務(wù)操作標準便是URDG758。此外，1995 年聯(lián)合國《獨立擔保和備用信用證公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《公約》”）適用范圍包括作為獨立擔保的見(jiàn)索即付保函。但由于加入公約的國家很少，且《公約》的適用是任意性的，其運用范圍十分有限。

保函內容

保函內容一般包括：申請人、擔保人、受益人、指明基礎關(guān)系的參考編碼或其他識別各方潛在關(guān)系的信息、擔保金額/支付的金額上限/幣種/匯率、索賠條件、保函有效期、索賠形式為提交紙質(zhì)文件/電子文件、保函語(yǔ)言、適用法律及國際商會(huì )保函規則。

分包保函的校核機制

在總承包商管理下的境外工程承包項目中，為了確?？偝邪贤路职こ痰母黝?lèi)保函風(fēng)險的完全轉移，一般按照承包商提交項目當地業(yè)主的保函內容和格式要求其分包商開(kāi)具對應內容和格式的銀行保函。然而在分包商向總承包商正式提交保函之前，分包商的擔保銀行往往會(huì )以各類(lèi)借口試圖更改或修訂總包要求的保函內容或格式，目的在于制造索賠障礙或規避一些具有風(fēng)險隱患的不利條件。在這個(gè)環(huán)節，總承包商的項目經(jīng)理、商務(wù)或財務(wù)工作人員要有很強的風(fēng)險防控意識，將此類(lèi)有意修改意保函內容或格式的意圖消滅在萌芽狀態(tài)，堅決拒絕屬地分包商提出的這類(lèi)申請。

在屬地分包商向總承包商提交保函過(guò)程中，要堅持“不厭其煩”和“多重校核”的工作原則和機制進(jìn)行審核。一是在屬地分包商正式提交保函前，必須要求分包商向總承包商提交完整的銀行保函草稿，總包商的商務(wù)或財務(wù)工作人員必須逐字逐句對照內容和格式進(jìn)行檢查，確保保函內容和格式符合要求。如符合，則可指示地分包商提供銀行正式簽發(fā)的銀行保函文件；如不符合，則要求屬地分包商按要求重新提交銀行保函草本。二是在屬地分包商正式提交銀行保函時(shí)，總承包商商務(wù)或財務(wù)人員必須逐字逐句對照格式進(jìn)行檢查，確保銀行保函內容和格式符合初審時(shí)的要求。如符合，則可接收屬地分包商提供的保函并做好存檔工作；如不符合，則拒絕接收并要求屬地分包商重新提交。三是總承包商商務(wù)或財務(wù)工作人員在校核完畢之后，要和擔保銀行通過(guò)電話(huà)確認保函信息和銀行簽字人的真實(shí)性，如有必要，也可要求銀行提供書(shū)面確認函。

在校核分包保函過(guò)程中也應該注意細微的銀行保函修改，可能這些修改不會(huì )實(shí)質(zhì)性改變保函內容，也不涉及格式變化，但是在未來(lái)分包出現違約索賠的時(shí)候出現索賠障礙或延誤索賠的時(shí)間的可能性。一是擔保行地址。審核原則為保函擔保行的地址和保函索賠時(shí)索賠文件的遞送地址一致且銀行地址距離總承包商辦公機構最近最便利；如果兩者不一致的時(shí)候，必須確保索賠文件遞送地址要求為擔保行總行地址。二是受益人索賠時(shí)的授權人。建議在保函索賠條件里面注意銀行可能會(huì )在要求索賠時(shí)的文件簽字人上面加以限制性條件，比如Director、Project Director、Project Manager、Chairman等不同稱(chēng)謂，甚至也要求這些簽字人被公證處或承包商銀行證明其簽字的真實(shí)性。如果保函里要求是項目的Project Manager簽發(fā)索賠文件，那么總承包商的Director、Chairman、General Manager簽發(fā)都是無(wú)效的，銀行有權拒絕接受文件，如果存在惡意違約，甚至銀行會(huì )在接收文件后遲遲不進(jìn)行處理，故意消耗保函有效期的時(shí)間。三是支付及幣種條款。如果保函中存在多幣種的情況下，建議確定統一的支付幣種以及明確的匯率折算參照，比如是買(mǎi)入價(jià)，賣(mài)出價(jià)還是中間價(jià)。一般以項目當地的中央銀行匯率為準，選取的匯率應根據對自身利益為原則對分包商進(jìn)行要求。四是索賠兌付發(fā)起的形式。一般以書(shū)面提交的形式為主，不論是電子索賠文件還是遞交書(shū)面索賠須在保函格式中明確，避免造成歧義。五是適用法律和仲裁地。在考慮風(fēng)險轉移的情況下，可以參照業(yè)主對總承包商的要求來(lái)要求分包商提供的保函內容和格式，其中適用法律和仲裁地也應該同樣保持一致或利于總承包商的法律和仲裁地，但是需根據項目所在國法律衡量進(jìn)行甄別和選擇。

分包保函兌付案例實(shí)踐

一、兌付電梯施工單位A公司保函

1.兌付原因

電梯承包商A公司作為某國際知名電梯品牌在境外項目所在國的獨家代理，但是該代理公司在項目執行過(guò)程中工作低效、履約能力較差，導致工期不斷被拖，且在項目現場(chǎng)不服從總承包商的現場(chǎng)指揮，嚴重違反現場(chǎng)安全文明施工。同時(shí)，總承包商也了解到 A公司的代理協(xié)議在2017年9月6日到期，可 A公司從未通知總承包商，存在商業(yè)欺詐行為。綜合以上事由，總承包商為了控制分包項目風(fēng)險，果斷采取兌付其保函的措施維護總承包商的合法權益。

2.索賠日期

2017年12月15日（周五）。

3.收款日期

2017年12月20日（周三），A公司兌付的保函類(lèi)型及金額見(jiàn)表1。

4.兌付經(jīng)過(guò)

按照履約保函和預付款保函中的索賠要求，提交書(shū)面索賠文件給保函中指定的銀行地址和接收人，銀行簽收文件后即進(jìn)入單據處理。按照《見(jiàn)索即付保函統一規則》規定，進(jìn)入索賠程序后，開(kāi)立人的審單時(shí)間為5個(gè)工作日，這意味著(zhù)在5個(gè)工作日之內開(kāi)立人應當對索賠進(jìn)行付款或拒絕付款。該案例從索賠發(fā)起到成功兌付經(jīng)歷了4個(gè)工作日，整個(gè)過(guò)程非常順利。

二、兌付潔具供應商B公司保函

1.兌付原因

B公司代理的某潔具牌，由于施工過(guò)程中存在質(zhì)量問(wèn)題且長(cháng)時(shí)間未進(jìn)行修復，同時(shí)承包商代付的銀行手續費以及延期罰款遲遲未交，根據合同，B公司已實(shí)質(zhì)性違反合同約定?？偝邪虨榱丝刂品职?，在多次書(shū)面警告無(wú)效后，最終采取兌付保函以脅迫分包商履行合同義務(wù)。

2.索賠時(shí)間

第一次索賠日期：2019年3月7日（周四）。

第二次索賠日期：2019年3月28日（銀行拒收索賠文件）。

3.兌付的保函類(lèi)型及金額，B公司兌付的保函類(lèi)型及金額見(jiàn)表2。

4.發(fā)起訴訟

2019年3月29日，承包商發(fā)起了一份控訴擔保行的商務(wù)信件，指明擔保行的不合理行為和惡意拒付行為。同時(shí)委托當地知名律所向法院上訴尋求公正裁決，并于2019年5月28日通過(guò)委托律師正式向法院提出了反對意見(jiàn)的申請書(shū)，直至2020年6月30日，最終通過(guò)法院訴訟，承包商贏(yíng)得了法律的支持，B公司的擔保行也按照法院指令兌付了索賠。

5.兌付經(jīng)過(guò)

第一次索賠發(fā)出期間，銀行通知客戶(hù)（ B公司），B公司聯(lián)合銀行并借用當地商事法院介入，極力在爭取法院的“止付令 ”。當總承包商遲遲得不到銀行的反饋后，再次向銀行發(fā)出了第二份索賠函，遞送索賠材料時(shí)，銀行即可出示了商事法院的 “止付令 ”，銀行拒不接收我方索賠兌付材料。期間過(guò)程曲折，銀行設置阻力重重，最終通過(guò)法院訴訟實(shí)現了索賠兌付的成功，在這期間，最重要的是體會(huì )是要求分包商提供一份見(jiàn)索即付獨立保函的重要性；另一方面就是承包商的索賠必須以合同為依據（合理正當性），做好過(guò)程記錄。  

三、兌付分包施工單位C公司保函

1.兌付原因

C公司施工期間未按照約定延期預付款保函，同時(shí)施工嚴重滯后，導致預付款遲遲無(wú)法按期返還，且在收到移交證書(shū)后，未安排人員對現場(chǎng)缺陷項進(jìn)行修復，違約風(fēng)險嚴重。

2.兌付日期

2019年7月12日（周五），其中2019年7月17日補充一次資料。

3.收款日期

2019年7月19日。其中，C公司兌付的保函類(lèi)型及金額見(jiàn)表3。

4.兌付經(jīng)過(guò)

銀行設置阻力，過(guò)程較困難，最終成功兌付。即便該分包商保函都是見(jiàn)索即付的獨立保函，但是在對付過(guò)程中銀行有意設置障礙明顯，期間要求受益人證明索賠文件簽字人的筆跡真實(shí)性，并要求承包商提供證明分包商違約的證明材料。為了說(shuō)明兌付的合理性，承包商隨即按要求提供了充分的證明，同時(shí)提示并警告擔保銀行的行為有失公允，在必要時(shí)將訴諸于法律。最終銀行在收到補充材料后妥善處理了索賠申請。

四、兌付公路項目分包商D公司保函

1.兌付原因

分包商D公司由于工程進(jìn)度嚴重滯后，導致預付款未能按期扣回，且分包商的公司存在拖欠履約風(fēng)險，鑒于此總承包商申請兌付預付款保函。

2.兌付日期

2018年11月21日。

3.收款日期

2018年12月20日。其中D公司兌付的保函類(lèi)型及金額見(jiàn)表4。

4.兌付經(jīng)過(guò)

銀行設置阻力，分包商極力阻止銀行兌付，最終通過(guò)協(xié)商讓分包商改變態(tài)度，接受我司兌付要求，過(guò)程較困難，最終成功兌付。期間由于保函文本中約定的的索賠文件收取地址在距離某國首都100多公里外的某外國銀行支行，導致總承包商的索賠文件不得不讓工作人員親自遞送至其支行所在地。

URDG758規則下的見(jiàn)索即付獨立保函隱含著(zhù)保函本身和項目合同是相互獨立的原則，當擔保銀行提供了擔保（保函），就意味著(zhù)擔保銀行將依據保函所約定的條件履行其責任和義務(wù)，而無(wú)需考慮當事人（委托人或受益人）是否在相關(guān)合同下構成違約。

如果受益人的索賠兌付是正當合理的，無(wú)論保函受益人和保函委托人是否存在爭議糾紛，受益人都應該得到保函項下的索賠支付。擔保銀行必須履行支付義務(wù)，委托人也必須返還擔保銀行相應數額的索賠款。至于委托人與受益人之間的糾紛爭議，銀行并不能被牽扯其中。但是在當受益人被認定為欺詐的情況下，申請人有權通過(guò)法院申請止付令從而阻止銀行兌付行為。

啟 示

兌付保函是非常嚴肅的系統性管理工作，尤其是履約保函。如果在項目工程管理中屬地分包商拒不服管理要求或不按合同約定的內容進(jìn)行履約，作為總包商就可基于屬地分包商違約的事實(shí)為依據，采用警示兌付或兌付保函的方式實(shí)現管理控制或風(fēng)險控制。屬地分包商的保函在一定程度上是總包管控分包的最為關(guān)鍵而有效的抓手，因此在境外項目實(shí)踐中，總承包商必須注重加強保函管理的意識，確保這些抓手的時(shí)效性和有效性，以便在關(guān)鍵時(shí)刻保障承包商利益。同時(shí)也應該注意加強以下管理意識。

一是重視屬地分包保函原始文件檔案管理和保函有效期的動(dòng)態(tài)監管，避免分包保函丟失或未能及時(shí)延期造成的分包管理的失控局面。

二是善于利用保函，加強對屬地分包的管理和監督，確保項目按計劃執行，實(shí)現管理可控。

三是重視屬地分包管理過(guò)程中的證據收集，尤其是針對屬地分包違約事件要形成過(guò)程記錄、文件或證明，便于書(shū)面提醒、警示分包商整改，甚至最終在兌付屬地分包保函時(shí)承包商占據優(yōu)勢，有理有據。

四是善于利用合同賦予的權利，維護自身利益。

五是敢于利于司法/仲裁程序，通過(guò)利用屬地法律維護合法權益。

在總承包商索賠兌付正當合理的情況下，如果銀行有意設置障礙，故意拖延，承包商要敢于通過(guò)尋求專(zhuān)業(yè)律師發(fā)律師函或提起訴訟或仲裁，或以向所在國中央銀行、行業(yè)商會(huì )、企業(yè)商會(huì )通報控訴銀行失責或有失公允的行為，給銀行方面制造輿論壓力，倒逼其處理索賠申請。