疫情高發(fā)期恰逢春節假期，針對有效防控疫情的要求，國務(wù)院、人社部和地方各級政府部門(mén)，相繼出臺了一些延長(cháng)假期、延后復工時(shí)間等特殊的重要應對措施。隨著(zhù)中央和地方的文件出臺，也引發(fā)社會(huì )各界的大討論，用人單位在具體落實(shí)非常時(shí)期政策措施時(shí)，如何把握法律、政策尺度，出現了一些爭議和不同看法。特別是企業(yè)在面臨巨大的生產(chǎn)損失壓力下，如何處理好勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩定問(wèn)題，成為社會(huì )關(guān)注的熱點(diǎn)。全國律協(xié)勞動(dòng)和社會(huì )保障法專(zhuān)業(yè)委員會(huì )，組織部分委員對相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行研究，提出了一些建設性意見(jiàn)和建議（首批先提供十個(gè)方面的問(wèn)題），供有關(guān)部門(mén)參考。

疫情爆發(fā)后，2020年1月20日國家衛健委發(fā)布了2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新冠肺炎”）納入《傳染病防治法》規定的乙類(lèi)傳染病范圍，并決定采取甲類(lèi)傳染病的預防、控制措施。國務(wù)院辦公廳于1月26日發(fā)布了《關(guān)于延長(cháng)2020年春節假期的通知（國辦發(fā)明電〔2020〕1號）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國辦通知”），決定將今年春節假期后推3天延長(cháng)至2月2日，2月3日起正常上班。同時(shí)規定，因疫情防控不能休假的職工，應根據《勞動(dòng)法》的規定安排補休，未休假期的工資報酬應按照有關(guān)政策保障落實(shí)。

“國辦通知”延長(cháng)3天假期的性質(zhì)以及待遇如何處理，成為社會(huì )關(guān)注和爭論的焦點(diǎn)。部分聲音主張將延長(cháng)的3天假期的性質(zhì)認定為“法定節假日”，用人單位應按照300%的標準支付加班費，這引發(fā)許多企業(yè)，特別是中小企業(yè)的強烈反響。

針對相關(guān)問(wèn)題我們分析其歧義發(fā)生的表現在3個(gè)方面：

1.關(guān)于“國辦發(fā)”文件的效力問(wèn)題。我們認為作為特殊時(shí)期的特別措施，采用國辦文件的方式符合簡(jiǎn)化程序、保證效力的要求，對抗擊疫情是必要的；在特殊時(shí)期（如北京奧運會(huì )、國慶70年大慶的活動(dòng)中）國辦或地方政府通過(guò)通知的方式調整假期的方法，已經(jīng)被實(shí)踐檢驗為很好的措施，是高效的管理手段，與勞動(dòng)法相關(guān)規定沒(méi)有本質(zhì)上的沖突。

2.關(guān)于“法定節假日”的界定。根據我國《勞動(dòng)法》第四十四條第（二）項規定，采取“補休”方式對應的僅限于“休息日”。根據《全國年節及紀念日放假辦法（2013年修訂）》第二條規定的11天才屬于法定節假日，除此外延長(cháng)休假部分的假期性質(zhì)不能認定為法定節假日，只能認定為休息日。所以延長(cháng)的休假只能認定為“休息日”。

3.《勞動(dòng)法》規定“補休”（倒休）方式并不適用于“法定節假日”，而僅指“休息日”被安排工作的勞動(dòng)者補休，作為補充的補償方式是不能安排補休的支付不低于工資200%的工資報酬。今年春節基于控制疫情延長(cháng)的春節假期，非嚴格意義上的休假，實(shí)際上是一種為抗擊疫情減少人員集中的措施。期間占用的工作時(shí)間也只是1月31日和2月1日兩天（2月2日本來(lái)就是休息日），因此無(wú)從談起“法定節假日”，應當比照休息日執行。這3天未工作的不計薪，期間被安排工作的勞動(dòng)者可以安排補休，不能安排補休的應支付不低于200%的工資報酬。

我們認為，社會(huì )爭論均出于對我國年節及紀念日放假辦法理解上的不準確，不排除社會(huì )上部分人士支持勞動(dòng)者以維權的理由，鼓勵勞動(dòng)者以法定節假日來(lái)主張相關(guān)權益，易引發(fā)不必要的社會(huì )矛盾。因此，我們建議人社部門(mén)明確國辦通知延長(cháng)的假期屬于休息日的性質(zhì)。

（一）“國辦通知”發(fā)出之后，因疫情防控的緊急需要，各地陸續出臺了2月3日以后延遲復工的通告。關(guān)于延遲復工期間是否等同于休假期以及延遲復工期間員工工資待遇等問(wèn)題，各地的規定有所不同，引發(fā)各界的廣泛討論和爭執，特別是對企業(yè)影響較大，反應強烈。歸納各地規定，大致以下幾種情況：

1.無(wú)論是安排職工在家工作還是到崗工作均應視為加班，按二倍的標準發(fā)放工資（如上海）；

2.員工如提供正常勞動(dòng)，2月3日至7日應正常支付工資，8日至9日應支付雙倍工資或者補休（如廣東省和江蘇省蘇州、無(wú)錫、常州等地）；

3.遲延復工期間按照正常工作期間的工資收入支付工資（如北京市）；

4.未明確規定具體支付工資的方法和標準（大多數省份）。

（二）在我國80%以上的就業(yè)人員集中在“中小微”企業(yè)，因疫情無(wú)法在短期內被控制可能在一定時(shí)期內無(wú)法正常開(kāi)工，除了面臨沒(méi)有營(yíng)業(yè)收入、資金斷流，還要面臨房租、貸款和用工成本等各項壓力，很多中小微企業(yè)將面臨生死存亡問(wèn)題，有可能最終會(huì )導致就業(yè)崗位將大幅度縮減，嚴重影響經(jīng)濟發(fā)展。

就此問(wèn)題，我們分析如下：

1．延遲復工期間的定性問(wèn)題。所涉企業(yè)延期復工問(wèn)題的法律依據，各地文件所援引的法律依據均是《傳染病防治法》第42條和《突發(fā)事件應對法》第45條與第49條。根據前述法律條文中涉及停工、停業(yè)、停課或中止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規定，各地文件中所謂延遲復工的通知中所規定的“延遲復工期”的說(shuō)法即為應該是“停工期”，其目的是要求企業(yè)通過(guò)停止安排員工從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以達到切斷傳染病傳播途徑的目的。因此，我們認為，各地發(fā)布延遲企業(yè)復工的通知是為了防控疫情采取的被迫停產(chǎn)措施，不是為了增加員工休息休假，根本上是通過(guò)加大對人員流動(dòng)的約束，來(lái)減少人群集聚集，避免疫情擴散。不能簡(jiǎn)單地認定延遲復工期等同于休假期，也不能由此來(lái)認定延遲復工期間的工作屬于加班，否則將偏離法律本意。

2．延遲復工期間的員工的待遇問(wèn)題。人社部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知（人社廳發(fā)明電[2020]5號）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“人社部5號文”或“5號文”）又重申了《工資支付暫行規定》的內容，要求企業(yè)按照停工停產(chǎn)在一個(gè)工資支付周期內的，按勞動(dòng)合同規定的標準支付員工工資；超過(guò)一個(gè)周期的，如員工提供了正常勞動(dòng)，企業(yè)支付的工資不得低于當地最低工資標準。員工沒(méi)有提供正常勞動(dòng)的，企業(yè)應按各省、市、自治區規定的標準發(fā)放生活費。顯然，5號文的規定直接把延遲復工期認定為“停工期”。

（三）我們分析認為，疫情給社會(huì )帶來(lái)的負面影響是廣泛的，除了直接危害公民個(gè)人的生命健康和正常生活，企業(yè)（特別是中小微企業(yè)）也面臨重大沖擊和生死存亡的考驗。當前形勢下，保企業(yè)就是保就業(yè)，保就業(yè)就是保民生。因此，為了平衡勞動(dòng)關(guān)系各方主體的切身利益，共度難關(guān)，協(xié)助企業(yè)走出困境，穩定就業(yè)，恢復經(jīng)濟，我們提出如下建議：

1．在相關(guān)文件至中明確延遲復工期間的定性為停工期，而非假期或者額外休息日。

2．對于延遲復工期間因為工作需要提前復工或者居家辦公的，均不能視為加班，而是按照正常出勤處理，用人單位僅支付正常薪資即可。

3．提倡居家辦公等靈活用工方式。不具備居家辦公條件的，用人單位可以采用統一安排休帶薪年休假、企業(yè)自設福利假、先休息再補班等方式處理。綜合調劑使用年度內的帶薪年休假、企業(yè)自設福利假和休息日，施行先休假或休息再補班。

4．對于延遲復工期間未能提供工作服務(wù)的，按照5號文的規定辦理。

5．如果疫情嚴峻需要繼續延遲復工期的，文件應明確延長(cháng)的時(shí)間為“停工期”，新增延期復工期間按照上述措施處理。

（一）人社部5號文規定，對新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學(xué)觀(guān)察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動(dòng)的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬。該文件中提及了四類(lèi)企業(yè)職工，即：新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者、因政府措施不能正常提供勞動(dòng)者（以下稱(chēng)“四類(lèi)人員”）。目前，就視同出勤范圍的把握和四類(lèi)主體的確認存在疑惑，主要問(wèn)題集中如下：

1．四類(lèi)人員范圍的界定。根據5號文的文意，四類(lèi)人員為并列關(guān)系，雖然表述比較嚴謹，但沒(méi)有明確“企業(yè)職工”是否系與企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系以及是否為在崗職工。其一，對于內退和待崗職工，無(wú)疑他們屬于企業(yè)職工，如果其中某人不幸成為新型肺炎患者，企業(yè)是否應支付工作報酬？其二，退休返聘人員如果屬于上述四類(lèi)企業(yè)職工，在隔離治療或醫學(xué)觀(guān)察期間內，同樣也不能提供正常勞動(dòng)，企業(yè)是否應當支付工作報酬？其三，企業(yè)兼職、實(shí)習等人員，如果也屬于出現了上述情形，企業(yè)是否應當支付工作報酬？如果對上述四類(lèi)人員的范圍擴大適用，企業(yè)將增加很大成本，無(wú)疑是雪上加霜。應該將內退、待崗、退休返聘、兼職、勞務(wù)、實(shí)習人員排除在外。

2．四類(lèi)人員的界定主體。關(guān)于新冠肺炎患者和疑似病人的界定主體，根據《傳染病防治法》和眾所周知的常識，應為醫療機構。

關(guān)于密切接觸者以及勞動(dòng)者是否身處政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施的地區，誰(shuí)來(lái)界定？按照衛健委發(fā)布的防控方案（第三版）的規定，密切接觸者應由疾病預防控制機構認定，但因疫情爆發(fā)，專(zhuān)業(yè)人員短缺，很難承擔全部認定工作。關(guān)于勞動(dòng)者身處地區是否屬于政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施的地區，誰(shuí)來(lái)界定？首先應根據當地政府是否發(fā)文規定已經(jīng)采取了隔離或緊急措施；再有就是根據勞動(dòng)者自述或者其他人員的報告、企業(yè)掌握的員工信息以及勞動(dòng)者所在的社區或村委會(huì )了解的情況綜合判斷。在此界定上，由于企業(yè)掌握著(zhù)勞動(dòng)者的一些信息，且工作報酬由企業(yè)支付，應該賦予企業(yè)一定的話(huà)語(yǔ)權，如此對企業(yè)更公平，企業(yè)也易于接受，有益于企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的穩定。

3．關(guān)于期間工作報酬的標準。上述5號文規定了四類(lèi)人員不能提供正常勞動(dòng)的，企業(yè)應支付在此期間的工作報酬。各地也先后發(fā)布了類(lèi)似規定，如，按正常工作期間工資支付、視同提供正常勞動(dòng)、按勞動(dòng)合同約定全額支付、按正常出勤支付工資報酬等。由于表述有差異，引起了爭議。

其一，視同出勤和正常出勤不同，勞動(dòng)者正常出勤則是提供了實(shí)際勞動(dòng)，不僅有工資，還可以享有績(jì)效、獎金，并可享有相應的車(chē)補、飯補等福利。而勞動(dòng)者視為出勤，畢竟勞動(dòng)者沒(méi)有實(shí)際提供勞動(dòng)，而享受績(jì)效、獎金的前提是勞動(dòng)者提供勞動(dòng)，故不應享受績(jì)效、獎金；同時(shí)，通常車(chē)補和飯補是按照實(shí)際出勤天數享有的，對此視為出勤的勞動(dòng)者也不應享有。

其二，工作報酬標準，5號文規定，支付勞動(dòng)者期間的工作報酬是按照“視同勞動(dòng)者出勤”的原則處理的，但畢竟勞動(dòng)者沒(méi)有提供勞動(dòng)，應考慮到企業(yè)面臨生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)嚴重困難的現狀，不應讓企業(yè)承擔更大的責任?！肮ぷ鲌蟪辍辈粦í劷?、績(jì)效和企業(yè)的福利。

（二）我們的建議：

1．“四類(lèi)人員”的范圍界定為：與企業(yè)簽有勞動(dòng)合同或形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的在崗職工。

2．“四類(lèi)人員”的界定主體為：醫療機構、疾病預防控制機構、當地政府和企業(yè)。如果勞動(dòng)者隱瞞或謊報旅行記錄，用人單位可以對勞動(dòng)者進(jìn)行紀律處分。

3．期間工作報酬為：勞動(dòng)者基本工資或勞動(dòng)合同約定的固定工資，但不得低于當地最低工資標準。

目前各省市發(fā)布的延遲復工通知中沒(méi)有明確用人單位能否在延遲復工期間直接用年休假進(jìn)行沖抵。在缺少規范依據的前提下，用人單位在遲延復工期間不安排員工休年休假或以年休假進(jìn)行沖抵，仍需向員工支付相應的工資報酬，且復工后員工可享受正常的年休假待遇，則員工在本年度內可享受的帶薪休假天數將會(huì )增多，由此便增加了用人單位負擔。若用人單位在延遲復工期間直接以年休假進(jìn)行沖抵，部分員工可能以用人單位安排年休假“未考慮本人意愿”為由拒不接受或主張無(wú)效，極有可能引發(fā)集體勞動(dòng)糾紛，不利于疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系的穩定和諧。

遲延復工期間并不是用人單位給員工增加的福利，而是因為必須遵守關(guān)于復工時(shí)間的規定，延遲復工的初衷在于維護公共安全，延遲復工期間用人單位暫?；謴蜕a(chǎn)。如用人單位與員工協(xié)商一致在遲延復工期間使用年休假，則遲延復工期間可以按年休假處理。即使員工不同意，用人單位也可直接以年休假進(jìn)行沖抵，這并不違反法律法規，也是疫情防控期間減輕用人單位負擔、平衡用人單位與員工利益的重要舉措。

根據《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第九條的規定，用人單位有權根據本單位生產(chǎn)、工作安排統籌安排員工休年休假，“考慮職工本人意愿”并不代表需取得員工同意。遲延復工期間用人單位無(wú)生產(chǎn)任務(wù)或工作安排，用人單位有權自主行使統籌安排權安排員工休年休假且具有正當理由，員工應當服從用人單位的合理安排，用人單位也將保證員工應有的年休假待遇，員工的合法權益并不會(huì )受到影響，故遲延復工期間用人單位將年休假安排告知員工后，可直接以年休假進(jìn)行沖抵，這并不違背現有規定。

同時(shí)，疫情防控是用人單位與員工共同的社會(huì )責任，需要共同承擔。雖然多數省市未明確遲延復工期間的工資待遇標準，但無(wú)論標準為何用人單位在延遲復工期間均需向勞動(dòng)者支付，用人單位已經(jīng)承擔了一定的社會(huì )責任，用人單位在保障員工權益的基礎上安排員工遲延復工期間休年休假，員工應當接受用人單位的安排。待疫情過(guò)后，企業(yè)恢復生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也可鼓勵企業(yè)根據實(shí)際情況，適當地施行福利年假，以增進(jìn)員工的福利

我們建議：明確遲延復工期間，用人單位可直接以年休假進(jìn)行沖抵。

本次新冠肺炎疫情發(fā)生之后，2020年 1月20日國家衛健委發(fā)出公告，將新冠肺炎納入法定傳染病乙類(lèi)管理，并采取甲類(lèi)傳染病的預防、控制措施。這就意味著(zhù)根據《傳染病防治法》的規定，病人進(jìn)行隔離治療、密切接觸者要隔離醫學(xué)觀(guān)察，必要時(shí)政府還可以采取劃設疫點(diǎn)、疫區，并對疫點(diǎn)、疫區實(shí)施隔離措施，防控新冠肺炎疫情的傳播。此后從2020年1月23日其陸續有湖北省武武漢市、鄂州、仙桃、枝江、潛江、黃岡、赤壁、荊門(mén)、咸寧、黃石、當陽(yáng)、恩施、孝感等多個(gè)地區實(shí)行“封城”措施，物理阻隔病毒傳播。除了實(shí)行“封城”措施，還有一些地區采取了封閉社區、村莊的隔離管控措施，停止省級公路客運措施等，避免人員流動(dòng)。這些措施在防控疫情方面發(fā)揮了重要的作用，但是同時(shí)也帶來(lái)勞動(dòng)就業(yè)方面的問(wèn)題。特別是在國務(wù)院辦公廳通知延長(cháng)2020年春節假期之后，各地又紛紛出臺有關(guān)復工、復產(chǎn)的政策措施。

由于各地的復工時(shí)間不同，解除隔離管控措施的時(shí)間也不同，恢復省級公路客運的時(shí)間不同，這樣必然造成在企事業(yè)單位復工、復產(chǎn)之后，會(huì )有大量人員不能按時(shí)返崗，這些職工的用工關(guān)系、工資待遇如何處理，目前沒(méi)有統一的政策措施。因此如何穩定勞動(dòng)關(guān)系，保障勞動(dòng)者基本權益就需要人社部門(mén)出臺相關(guān)政策，避免因各地政策不同而帶來(lái)的地方差異。

在妥善處理因防控疫情不能返崗的職工用工關(guān)系、工資待遇方面我們建議：

1．區分不同未返崗的因素給予不同處理。在不返崗的因素中，有因疫情防控不能返崗的，例如是由于客運受限不能按時(shí)返崗，或者是由于所在社區封閉出行受限無(wú)法按時(shí)返崗等，這些因為客觀(guān)原因造成的不能按時(shí)返崗的，要給與政策支持。對于能夠返崗但是不愿返崗人員要由用人單位與其協(xié)商處理，協(xié)商不成的用人單位有權依據本單位勞動(dòng)紀律處理。

現在各地采取防控疫情的措施中，已經(jīng)出現因對特殊人員特別處理所帶來(lái)的隱患問(wèn)題。以北京為例，北京市人社局和北京市教委在2020年1月31日發(fā)出的“關(guān)于因防控疫情推遲開(kāi)學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女期間工資待遇問(wèn)題的通知”中，提出每戶(hù)家庭可有一名職工在家看護未成年子女，視為因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動(dòng)的情形，期間的工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)。在這一政策出臺之后，就有孕婦提出要求同等待遇，既也要每家有一個(gè)職工在家看護孕婦，看護期間視為正常出勤。不能想象，除了孕婦群體，家有老人的、家有基礎病患者的職工也可能會(huì )提出要求，要求在家看護這些易感人群，看護期間要求視為出勤的待遇。我們認為這些情況就不屬于不能返崗，而是不愿返崗的情況。對于不愿返崗的職工，不返崗雖然有防控疫情的需要，但是更多的還是基于個(gè)人主觀(guān)意愿，因此要與不能返崗人員區別政策，對于不愿按時(shí)返崗或具備按時(shí)返崗條件但不按照返崗的，由用人單位協(xié)商處理。

2．對于因防控疫情的客觀(guān)因素不能按時(shí)返崗的職工的用工問(wèn)題要給企業(yè)決定權，企業(yè)可以在職工不能返崗的情況下，直接安排職工休各類(lèi)假期，包括但不限于法定帶薪年休假、企業(yè)福利年休假、倒休、換休、調整休息日等。

在各地已出臺的政策措施中，多數是規定用人單位要與職工協(xié)商，達成一致后安排職工休帶薪年休假或倒休、調休，休假期間的工資按有關(guān)規定執行。這樣就有一個(gè)問(wèn)題，在用人單位與職工不能協(xié)商一致的情況下，職工又不能按時(shí)返崗，用人單位能不能單方解除勞動(dòng)合同？如果用人單位單方解除勞動(dòng)合同的，是否會(huì )被認定為違法？我們考慮，新冠肺炎疫情一定是在一定時(shí)間內就會(huì )被完全控制，社會(huì )秩序和企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序會(huì )逐步恢復，不能按時(shí)返崗是階段性的問(wèn)題，不會(huì )在特別長(cháng)的時(shí)間內存續，因此為了落實(shí)穩定勞動(dòng)關(guān)系的要求，特殊時(shí)期特殊處理，給予企業(yè)權利，由企業(yè)直接安排職工做休假處理。對于休假期間的工資待遇問(wèn)題，則要根據職工所享的假期性質(zhì)對應處理。

3．要建議各地方鼓勵企業(yè)與不能按時(shí)返崗人員協(xié)商采取靈活方式遠程工作、居家工作，既保障勞動(dòng)關(guān)系的穩定，又充分利用現代化的方式完成工作，保障企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

目前已有一些地方出臺了有關(guān)靈活方式工作的政策措施，同時(shí)還進(jìn)一步出臺了地方辦理綜合計算工時(shí)審批工作的規范，為企業(yè)采取靈活工作方式保生產(chǎn)、保穩定提供服務(wù)。

4．如果一旦出現疫情防控措施需要長(cháng)期執行，就可能出現職工長(cháng)期不能返崗的情況，因此建議在政策措施中規定除用人單位可以在與職工協(xié)商一致安排職工停工待崗，同時(shí)給予用人單位依據《勞動(dòng)合同法》第四十條第三款的規定解除勞動(dòng)合同并給予職工補償金。

（一）關(guān)于延遲復工期執行過(guò)程中涉及勞動(dòng)合同期滿(mǎn)和試用期滿(mǎn)的有情況下應如何處理的問(wèn)題，不同看法和爭議如下：

 1．延遲復工期是否屬于人社部5號文規定的“政府采取的緊急措施”。新冠肺炎疫情防治期間，各地政府部門(mén)紛紛發(fā)布了包括延遲復工或靈活辦公在內的緊急措施。根據5號文第一條規定，在政府采取緊急措施期間勞動(dòng)合同到期的，應順延至政府采取的緊急措施結束。但對于延遲復工期的性質(zhì)，存在不同認識。我們注意到上海市人社局在官方解讀中，將延遲復工期間解讀為“休息日”。因此，需要對延遲復工期是否屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”統一認識。

2．治療期（醫療期）、醫學(xué)觀(guān)察期、隔離期、延遲復工期之間的關(guān)系。經(jīng)過(guò)梳理，5號文第一條規定了的期限可以歸納為“三期”：“治療期（醫療期）”、“觀(guān)察期”、政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施期（簡(jiǎn)稱(chēng)統稱(chēng)為“措施期”），在職工在“三期”內勞動(dòng)合同到期的，“分別順延至”相應“三期”期滿(mǎn)或措施結束，也就是說(shuō)是對應的關(guān)系，如職工在醫學(xué)觀(guān)察期間勞動(dòng)合同到期的，對應勞動(dòng)合同順延至觀(guān)察期滿(mǎn)，但政府采取的緊急措施（包括延遲復工）并未結束。因此，“三期”存在交叉、并行的關(guān)系，而不是各自獨立。

3．勞動(dòng)合同順延至延遲復工期滿(mǎn)導致職工連續工作滿(mǎn)十年，企業(yè)能否終止。如職工勞動(dòng)合同順延至延遲復工期滿(mǎn)導致在本單位連續工作滿(mǎn)十年的，是否適用勞動(dòng)合同法第十四條規定，5號文第一條未涉及。

4．延遲復工期間勞動(dòng)合同約定的試用期滿(mǎn)的處理問(wèn)題。根據5號文規定，在延遲復工期內，用人單位不得依據勞動(dòng)合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動(dòng)合同，并未排除用人單位依據勞動(dòng)合同法第三十九條與試用期內的職工解除勞動(dòng)合同。

（二）針對上述問(wèn)題，我們的建議是：

1．延遲復工期否屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”期，而不是休息日。我們認為將延遲復工期定性為“休息日”沒(méi)有上位法的依據，在實(shí)際操作中也與現行法律規定沖突。建議明確延遲復工期屬于5號文規定的“政府采取的緊急措施”，不屬于“休息日”（其理由在第二條建議中已經(jīng)闡述）。

2．治療期（醫療期）、醫學(xué)觀(guān)察期、隔離期、延遲復工期之間的關(guān)系。鑒于治療期（醫療期）、觀(guān)察期、隔離期、措施期（含延遲復工）存在交叉、并行的關(guān)系，建議明確：“……在此期間，勞動(dòng)合同到期的，分別順延至職工醫療期期滿(mǎn)、醫學(xué)觀(guān)察期期滿(mǎn)、隔離期期滿(mǎn)或者政府采取的緊急措施結束。職工同時(shí)符合上述兩種或以上情形的，勞動(dòng)合同順延期限按其中最長(cháng)期限確定?！?/p>

3．勞動(dòng)合同順延至延遲復工期滿(mǎn)導致職工連續工作滿(mǎn)十年，企業(yè)能否終止的問(wèn)題。我們認為5號文第一條規定的勞動(dòng)合同順延情形，屬于勞動(dòng)合同法第四十二條第（六）項規定的“法律、法規規定的其他情形”，應適用勞動(dòng)合同法第四十五條規定，勞動(dòng)合同續延至相應情形消失時(shí)終止。勞動(dòng)者因勞動(dòng)合同順延導致連續工作滿(mǎn)十年的，用人單位有選擇是否續訂勞動(dòng)合同的權利，但勞動(dòng)者符合其他應當續訂勞動(dòng)合同的情形除外。

4．延遲復工期間勞動(dòng)合同約定的試用期滿(mǎn)，如何處理問(wèn)題。我們認為有三種處理方式：一是明確用人單位可以依據勞動(dòng)合同法第三十九條與試用期職工解除勞動(dòng)合同；二是引入勞動(dòng)合同中止制度，將延遲復工期確定為不可抗力導致的勞動(dòng)合同中止期間，企業(yè)無(wú)需支付勞動(dòng)報酬，但企業(yè)應為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險和住房公積金；三是將延遲復工期從試用期內剔除，在企業(yè)復工后雙方繼續履行勞動(dòng)合同約定的試用期，延遲復工期內企業(yè)按5號文規定支付工資報酬。我們認為基于目前的特殊情況，第三種方案于國家、企業(yè)、職工三方均有利，也更具有可操作性。

人社部等三部委2020年1月23日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫護及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問(wèn)題的通知（人社部函〔2020〕11號）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“人社部11號文”）規定：在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關(guān)工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，應認定為工傷，但是未提及普通員工在工作中感染新冠肺炎是否認定工傷。

2月2日，《人民日報》在其微信公眾號發(fā)表《疫情防控中的9個(gè)法律問(wèn)題，你必須知道》一文，針對勞動(dòng)者上班時(shí)感染新冠肺炎是否算工傷的問(wèn)題解答時(shí)說(shuō)到，勞動(dòng)者在工作期間因工作原因感染新冠肺炎，應根據《社會(huì )保險法》和《工傷保險條例》認定工傷。同時(shí)社會(huì )上一些文章和輿論也持與人民日報解答相同觀(guān)點(diǎn)，對此社會(huì )爭議相當大。

我們的分析認為：人社部門(mén)需要對于普通員工在工作中感染新冠肺炎澄清，不認定工傷。對于感染新冠肺炎認定工傷的對象范圍不易泛化，傳染病種類(lèi)很多，傳染渠道豐富，實(shí)踐中認定為工傷的案例本來(lái)少見(jiàn)。此次新型冠肺炎傳染性非常強，又有7至14天的潛伏期，普通職工在工作中染病，由于難以證明工作與染病的因果關(guān)系，認定工傷缺乏合法性和實(shí)操性。

（一）依據《傳染病防治法》第四十一條與人社部5號文的規定，對于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在隔離治療期間或醫學(xué)觀(guān)察期間，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬。

但是，上述規定只是明確職工在隔離治療期間或醫學(xué)觀(guān)察期間，企業(yè)應當支付職工工資報酬，但職工工資報酬的標準是否包括績(jì)效工資、獎金、津貼等浮動(dòng)工資并沒(méi)有說(shuō)明；此外對職工確診為新冠肺炎前后的工資標準是否存在差別，也沒(méi)有說(shuō)明。導致各地規定不一，目前主要有四種標準：

除此之外，根據人社部11號文的規定，在新冠肺炎預防和救治工作中，醫護及相關(guān)工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，應認定為工傷，依法享受工傷保險待遇。由此可見(jiàn)，即使是已經(jīng)確診的新冠肺炎患者，也存在工傷與非工傷的區別。

根據現行法律規定，工傷職工治療期的工資福利待遇與非工傷職工因病治療的工資福利待遇存在明顯的區別，而人社部5號文的規定不做任何區別，一刀切地要求企業(yè)向隔離治療期間或醫學(xué)觀(guān)察期間的職工支付工資報酬，在實(shí)踐中引發(fā)不少爭議。

（二）我們認為人社部門(mén)應對5號文件的相關(guān)規定進(jìn)行進(jìn)一步的說(shuō)明，明確職工在確診新冠肺炎后的治療期的工資標準。具體建議如下：

1．對于認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資福利待遇按照《工傷保險條例》第三十三條的規定處理，確診后的治療期間，在停工留薪期內的，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

2．對于不能認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資報酬標準按照職工患病或非因工負傷處理。職工在規定的醫療期間內由企業(yè)按有關(guān)規定支付其病假工資，病假工資可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%（參照原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第59條的規定處理）。

在疫情防控期間，某些地區為了防控的需要，任意擴大防控對象，將“武漢人”甚至“湖北人”都納入防控范圍，禁止他們重返崗位或者求職應聘。這已經(jīng)構成了對部分勞動(dòng)者身份上的歧視，造成了他們在就業(yè)、工作中的困難。甚至可以預見(jiàn)，未來(lái)一段時(shí)間內，社會(huì )對已經(jīng)治愈的湖北籍患者是否還具有傳染性也會(huì )有顧慮，從而引發(fā)對這一群體勞動(dòng)者在就業(yè)、工作中的被歧視。

《就業(yè)促進(jìn)法》《傳染病防治法》《傳染病防治法實(shí)施辦法》，以及人社部5號文，都涉及到禁止就業(yè)歧視的問(wèn)題。

從目前的立法來(lái)看，對于傳染病相關(guān)的人群在勞動(dòng)就業(yè)方面的規定，可以大致分為三類(lèi)：

1．針對未發(fā)病或者已經(jīng)治愈的傳染病病原攜帶者，所有相關(guān)公平就業(yè)和反歧視的立法都是針對傳染病病原攜帶者，《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條以及《傳染病防治法》第十六條第一款做了原則性規定。

2．對于患者，則明確應當隔離治療，并提供在隔離觀(guān)察、治療期間勞動(dòng)關(guān)系的保障?！秱魅静》乐畏▽?shí)施辦法》第十八條、第四十九條、5號文都做了相關(guān)規定。

3．對易使該傳染病擴散的特定崗位勞動(dòng)者，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事相關(guān)工作；并進(jìn)行崗前、崗中的健康檢查，取得健康證；法律、行政法規和國務(wù)院衛生行政部門(mén)規定禁止從事的工作?！秱魅静》乐畏ā返谑鶙l第二款、《傳染病防治法實(shí)施辦法》第十九條均作了相關(guān)規定。

但是目前大多數“湖北人”和“武漢人”在勞動(dòng)就業(yè)方面面臨的難題都不屬于上述法律規定調整的范圍，唯有《就業(yè)促進(jìn)法》第二十六條“不得實(shí)施就業(yè)歧視”的原則性規定，但在該法第二十七條至三十一條的具體規范中均未涉及當前情況。

因此，為了保護這一疫情期間特殊的群體的勞動(dòng)權利，建議人社部門(mén)能夠明確將此類(lèi)行為確定為就業(yè)歧視，并明令予以禁止；同時(shí)對易使該傳染病擴散的特定崗位在勞動(dòng)者健康方面的要求和健康檢查進(jìn)行重申，強調不宜任意擴大相關(guān)適用范圍和人群，避免對相關(guān)人群平等勞動(dòng)權利的侵害。