案情
公訴機關(guān)：上海市楊浦區人民檢察院
被告人：靳家云
被告人：林青榮
　　2008年10月，被告人靳家云從其姐靳某（另行處理）處接手無(wú)證經(jīng)營(yíng)的“欣夢(mèng)酒家”（位于本市楊浦區雙陽(yáng)路663號），并與其丈夫被告人林青榮共同經(jīng)營(yíng)。在未向上海燃氣市北銷(xiāo)售有限公司付清人工煤氣管道施工費用的情況下，通過(guò)私接的管道盜用人工煤氣用于酒家的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2009年3月，上海燃氣市北銷(xiāo)售有限公司工作人員在檢查中發(fā)現上述情況后開(kāi)具了違章通知單，并讓店主停止盜用煤氣。此后，被告人靳家云、林青榮為謀取私利，仍讓他人違規私接燃氣管道、擅自開(kāi)通并繼續盜用人工煤氣用于“欣夢(mèng)酒家”的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2009年7月15日，上海燃氣市北銷(xiāo)售有限公司工作人員在檢查中再次發(fā)現“欣夢(mèng)酒家”有私接管道、盜用人工煤氣的行為后，向上海市公安局楊浦分局報案。經(jīng)檢測鑒定，被告人靳家云、林青榮在經(jīng)營(yíng)“欣夢(mèng)酒家”期間，于2008年10月1日至2009年1月31日、2009年5月1日至7月15日盜用人工煤氣合計價(jià)值人民幣83,000余元。案發(fā)后，被告人靳家云、林青榮在近親屬的配合下退賠了全部贓款。公訴機關(guān)指控兩名被告人秘密竊取公共財物，其行為均已構成盜竊罪，數額巨大，提請法院依法懲處。被告人靳家云、林青榮對犯罪事實(shí)均無(wú)異議。被告人林青榮的辯護人提出林系從犯。

法院經(jīng)審理認為，被告人靳家云、林青榮以非法占有為目的，秘密竊取公共財物，數額巨大，其行為均已構成盜竊罪。公訴機關(guān)的指控成立，對被告人靳家云、林青榮依法應予懲處。關(guān)于被告人林青榮的辯護人提出林系從犯的意見(jiàn)，法院認為，“欣夢(mèng)酒家”系被告人靳家云、林青榮夫妻倆共同經(jīng)營(yíng)，且私接燃氣管道的行為是靳、林共同商量，由被告人林青榮讓他人私接的，其與被告人靳家云在本案中的地位相當，故不能認定為從犯。辯護人關(guān)于本案的事實(shí)、性質(zhì)、情節、認罪、悔罪態(tài)度和社會(huì )危害性及提出對被告人適用緩刑的意見(jiàn)，公訴機關(guān)不持異議，與法不悖，予以采納。鑒于被告人靳家云、林青榮能自愿認罪，并已退賠了全部贓款，依法酌情從輕處罰。據此法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十三條，第六十四條之規定，判決：被告人靳家云犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二萬(wàn)元；被告人林青榮犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣二萬(wàn)元；扣押在案的贓款發(fā)還被害單位上海燃氣市北銷(xiāo)售有限公司。一審宣判后，本案在法定期限內沒(méi)有上訴、抗訴，一審判決已生效。

本案中，對于盜用燃氣行為的定性，沒(méi)有太大的爭議。刑法第二百六十四條規定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（三）項規定，“盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等?！币虼?，盜用燃氣，且達到法定的數額標準，即可構成盜竊犯罪。本案的難點(diǎn)在于盜用煤氣的數額如何認定。燃氣是一種無(wú)形物，被告人的盜用量事先無(wú)法確定，司法解釋也沒(méi)有明確規定無(wú)形財產(chǎn)犯罪數額的計算方式，只能在案發(fā)后通過(guò)綜合考量設備總流量、使用時(shí)間、使用天數等諸多因素予以推定。因此如何確定盜用煤氣的數額，就成為審理此類(lèi)案件的一個(gè)難點(diǎn)。對此，本案采用參照計算法，在參照《上海市燃氣及其服務(wù)價(jià)格匯編（煤氣）部分》中對于違規使用燃氣的相關(guān)規定的基礎上，首先確定了本案犯罪數額的計算公式，即犯罪數額=設備總流量×營(yíng)業(yè)時(shí)間×營(yíng)業(yè)天數×燃氣單價(jià)。

（一）設備總流量的確定
　　設備總流量是指每小時(shí)的單位流量。本案在審理中對于設備總流量的計量曾出現三種不同意見(jiàn)：一是按涉案酒家所有灶具單位小時(shí)的最大火力的用氣總流量，為51.91立方米/小時(shí)；二是按燃氣公司對于違規使用燃氣情形規定的在線(xiàn)設備的額定流量，參照“同行業(yè)、同規模、同時(shí)段”的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的用氣情況，以“欣夢(mèng)酒家”的經(jīng)營(yíng)狀況，如果使用煤氣計量表，應當使用40立方米/小時(shí)的表具；三是實(shí)際流量。我們認為，第一種計算方式的問(wèn)題在于每種灶具的用途和使用方式均不盡相同，且未必同時(shí)使用、同時(shí)開(kāi)足最大火力；第二種計算方式只是燃氣公司標準表具的額定流量，但因客觀(guān)上與被告人使用的表具規格并不相同，實(shí)際流量與額定流量有一定出入。由于據此計算的最終結果直接影響對被告人的定罪量刑，為慎重起見(jiàn)，法院最終決定按實(shí)際測算的流量計，以40立方米/小時(shí)的表具標準流量為參照。經(jīng)上海市燃氣安全和裝備質(zhì)量監督檢驗站測試，在進(jìn)口壓力為國家規定的標準狀態(tài)下，“欣夢(mèng)酒家”所有灶具耗氣量為28.08立方米/小時(shí)。

（二）營(yíng)業(yè)時(shí)間的確定
　　按照《上海市燃氣及其服務(wù)價(jià)格匯編（煤氣）部分》中對于違規使用燃氣的相關(guān)規定，營(yíng)業(yè)用戶(hù)的“營(yíng)業(yè)時(shí)間”按照每天6小時(shí)計算。我們認為，這可作為燃氣部門(mén)行業(yè)內的規定，若用于認定犯罪事實(shí)，則有失準確。故法院決定以6小時(shí)/天為參照，根據查明的實(shí)際情況，確定“欣夢(mèng)酒家”的具體營(yíng)業(yè)時(shí)間。由于兩名被告人以及酒家內的小工等人均證實(shí)，“欣夢(mèng)酒家”的日常營(yíng)業(yè)時(shí)間為每天12小時(shí)左右，包含早市、午市、晚市和夜宵各三小時(shí)。其中，早市、午市、晚市、夜宵的生意各集中在6:00—8:00、11:00—13:00、18:00—20:00、0:00—2:00中的兩小時(shí)的時(shí)間段。鑒于此類(lèi)無(wú)證小飯店通常的營(yíng)業(yè)時(shí)間并不固定，法院采取了有利于被告人原則，根據被告人關(guān)于營(yíng)業(yè)時(shí)間的供述就低認定，確認營(yíng)業(yè)時(shí)間以8小時(shí)/天計。

（三）營(yíng)業(yè)天數的確定
　　根據公訴機關(guān)的指控，兩名被告人自2008年10月起，通過(guò)私接的管道盜用人工煤氣，用于“欣夢(mèng)酒家”的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。截止2009年7月15日案發(fā)，期間跨度達10個(gè)月，約300天。但問(wèn)題在于這期間存在裝修停業(yè)、被燃氣公司查處、國定節假日（春節前后）、不可抗力（停水停電）等未能正常營(yíng)業(yè)的因素。這些天數是否予以扣除，直接關(guān)系到最終認定的盜竊數額屬于“數額巨大”還是“數額特別巨大”，而“數額巨大”與“數額特別巨大”分屬兩個(gè)不同的法定刑幅度，這對兩名被告人的量刑會(huì )有重大影響。故法院認為對上述因素必須予以考慮，合理計算實(shí)際營(yíng)業(yè)天數。根據被告人的供述和酒家內小工等證人的證言，扣除能夠查實(shí)的未能正常營(yíng)業(yè)的天數后，最終認定營(yíng)業(yè)天數為：2008年10月1日—2009年1月31日，計123天；2009年5月1日—2009年7月15日，計76天?？傆?99天。

（四）燃氣單價(jià)的確定
　　1、價(jià)格調整對燃氣單價(jià)的影響
　　一般而言，燃氣的單價(jià)依上海燃氣（集團）有限公司對于非居民用戶(hù)中工營(yíng)事團（工業(yè)、營(yíng)業(yè)、事業(yè)、團體）人工煤氣的銷(xiāo)售價(jià)格即可。本案的特殊情況是在兩名被告人盜氣期間，上海市發(fā)展和改革委員會(huì )、上海市城鄉建設和交通委員會(huì )聯(lián)合下發(fā)滬發(fā)改價(jià)公（2008）014號文件《關(guān)于本市非居民用人工煤氣銷(xiāo)售價(jià)格聯(lián)動(dòng)調整的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），對工營(yíng)事團用戶(hù)的人工煤氣銷(xiāo)售價(jià)格進(jìn)行了調整，調整后新價(jià)格自2008年11月10日起執行。因此，本案中燃氣的基準價(jià)格，應根據《通知》的規定，以2008年11月10日為節點(diǎn)，之前的基準價(jià)格為1.80元/立方米，之后的基準價(jià)格為1.90元/立方米。
　　2、季節性差異價(jià)格對燃氣單價(jià)的影響
　　因人工煤氣負荷的季節性特點(diǎn)，燃氣公司對工營(yíng)事團用戶(hù)實(shí)行季節性差異價(jià)格。高峰季節（12月1日至次年3月31日）在基準價(jià)格的基礎上每立方米提高0.20元，平谷季節（4月1日至11月30日）在基準價(jià)格的基礎上每立方米降低0.10元。因此，除前述因價(jià)格調整須按不同的燃氣單價(jià)進(jìn)行分段計算外，還應按季節性差異價(jià)格對調整前后的燃氣單價(jià)，分段予以確定。具體為：2008年10月1日—2008年11月9日，為調整前的平谷季節的價(jià)格，即1.70元/立方米；2008年11月10日—2008年11月30日、2009年5月1日—2009年7月15日為調整后的平谷季節的價(jià)格，即1.80元/立方米；2008年12月1日—2009年1月31日，為調整后的高峰季節的價(jià)格，即2.10元/立方米。最后需要說(shuō)明的是，此類(lèi)案件中檢測程序的正當性問(wèn)題。雖然燃氣公司可以對違規使用燃氣行為進(jìn)行處罰，但是為了確保審判公正，在咨詢(xún)了大量專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、學(xué)者和法律界人士后，最終選擇具有專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的獨立機構根據國家標準對被告人所使用的燃氣表具進(jìn)行檢驗測試，并由專(zhuān)業(yè)價(jià)格鑒定機構在檢測結果的基礎上對盜竊數額作出估價(jià)鑒定結論，避免了燃氣公司既當裁判員又當運動(dòng)員，此結論在庭審質(zhì)證時(shí)也得到了被告人的認可。