作者：王曦，上海交通大學(xué)法學(xué)院環(huán)境資源法研究所所長(cháng)、教授、博士生導師。

          苑小斐，上海交通大學(xué)法學(xué)院2018級環(huán)境法博士研究生。

原文發(fā)表于中國生物多樣性保護與綠色發(fā)展基金會(huì )編：《環(huán)境公益訴訟案例選編》（2018年卷），法律出版社，2019年1月第1版，第195-206頁(yè)。本次發(fā)表在原文基礎上略有修改，內容以刊物發(fā)表版本為準。為方便編輯，相關(guān)注釋已省略。

本文著(zhù)重標記系編輯為便于讀者閱讀而添加，與原文作者無(wú)關(guān)。

本案屬于環(huán)境污染責任糾紛中的水污染責任糾紛案件。在本案中德司達公司向泰東河、新通揚運河水域排放未經(jīng)處理的工業(yè)廢水造成環(huán)境污染，其行為本質(zhì)是污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會(huì )公共利益的行為。根據《環(huán)保法》第五十八條，合乎法律規定條件的社會(huì )組織可以針對此類(lèi)行為提起公益訴訟。本案中江蘇省環(huán)保聯(lián)合會(huì )是符合法律規定條件的社會(huì )組織，有權提起訴訟。根據《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試點(diǎn)方案》），省級人民政府是其行政區域內生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人。本案發(fā)生在江蘇省境內，江蘇省人民政府有權作為生態(tài)環(huán)境損害賠償權利人提起生態(tài)損害賠償訴訟。法院根據《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第十條的規定準許追加江蘇省政府為共同原告。所以在本案中江蘇省環(huán)保聯(lián)合會(huì )和江蘇省人民政府可以共同作為原告提起環(huán)境民事公益訴訟。

從一般法律的角度看，本案的聚焦點(diǎn)有三處。一是環(huán)境修復費用問(wèn)題，具體包括每噸廢硫酸的處置費用和受污染區域環(huán)境功能敏感程度的確定等問(wèn)題；二是德司達公司針對環(huán)保設施建設的投資是否可以折抵相關(guān)環(huán)境修復費用的問(wèn)題；三是德司達公司在承擔了刑事責任中的罰金后是否還應該承擔民事賠償責任。另外還有罰金的合理性和罰金的分期付款問(wèn)題。對這些問(wèn)題，法官做了很好的裁判和論證，筆者不予置喙。

然而，如果從憲法、行政法和國家治理體系的完善性的角度看，本案關(guān)系到兩個(gè)密切關(guān)聯(lián)的重大問(wèn)題，令人深思：

其一、社會(huì )組織是否應當成為制止污染、謀求救濟（包括生態(tài)環(huán)境損害賠償，環(huán)境修復等）的首要權利主體？這個(gè)問(wèn)題可稱(chēng)之為“主體順序”問(wèn)題。

其二、環(huán)境公益訴訟是否應當成為制止污染、謀求救濟（包括生態(tài)環(huán)境損害賠償，環(huán)境修復等）的首要手段？這個(gè)問(wèn)題可稱(chēng)之為“手段順序”問(wèn)題。

根據我國《憲法》第一百零五條第一款和第一百零七條，我國各級地方政府是我國的行政機關(guān)，負責管理地方公共事務(wù)。這種地方公共事務(wù)包括對環(huán)境公共利益的保護。這也是為什么在中央和地方都設立生態(tài)資源保護部門(mén)的原因。從這些憲法條款可見(jiàn)，在本案所涉這種企業(yè)違法現象面前，首要的監管者和權利主體應當是當地政府及其環(huán)保職能部門(mén)。不論是對違法企業(yè)進(jìn)行行政執法，還是對其追索生態(tài)環(huán)境損害賠償費用，首要的監管者和權利主張者，都應當是當地政府及其環(huán)保職能部門(mén)，而不是社會(huì )組織或者其他主體。

一個(gè)國家之所以需要行政機關(guān)，主要是因為社會(huì )公共事務(wù)是個(gè)人既無(wú)法也無(wú)力管理的，其中就包括防止污染和生態(tài)破壞這樣的公共事務(wù)。我們無(wú)法設想任何一個(gè)個(gè)人或私人主體有能力“包打天下”，把一個(gè)鄉鎮、縣、省或全國的環(huán)保事務(wù)全包攬下來(lái)。但這種公共事務(wù)不能沒(méi)有人管?，F實(shí)的解決辦法是人民貢獻稅金，交由行政機關(guān)使用，委托行政機關(guān)通過(guò)監督和執法，代為管理這種公共事務(wù)，即代為提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品。這種做法（例如行政管制和收稅）是必要的。這是成本最小，收效最大的制度安排，除此之外無(wú)其他捷徑可走。憲法、行政法和完善國家治理體系所要解決的一個(gè)重要問(wèn)題是國家治理效率最高且社會(huì )總成本最小的問(wèn)題。這就是憲法之所以規定行政權、行政機構和行政管制的經(jīng)濟學(xué)理由。

因此，從憲法和國家治理的社會(huì )總成本最小化原則來(lái)看，在本案和為數眾多的類(lèi)似的環(huán)境民事公益訴訟案件中，由作為原告的社會(huì )組織打頭陣，越過(guò)環(huán)保行政，直接面對企業(yè)進(jìn)行“民事公益訴訟”的做法，值得商榷。地方政府及其環(huán)保職能部門(mén)在環(huán)境和生態(tài)保護和管理中的統一性、全面性、穩定性、一致性、公平性和經(jīng)濟性，以及其專(zhuān)業(yè)知識、能力和資源，都是社會(huì )組織所遠不能與之比擬的。更重要的是，地方政府及其環(huán)保職能部門(mén)是法定的環(huán)境公益的管理者，保護生態(tài)環(huán)境不僅是其法定權力，更是其法定義務(wù)。因此，在環(huán)境和生態(tài)公共利益受損的情況下，從憲法和國家治理社會(huì )總成本最小化原則出發(fā)，正確的做法應當是先由行政機關(guān)對涉嫌違法的企業(yè)進(jìn)行管理和執法。如果行政機關(guān)沒(méi)有及時(shí)管理和執法，社會(huì )組織可敦促行政機關(guān)管理和執法。在敦促無(wú)效之后，社會(huì )組織可采取環(huán)境行政公益訴訟的手段，通過(guò)法院的審判權對行政機關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步的敦促。行政機關(guān)的管理和執法在前，社會(huì )組織提起行政公益訴訟在后，這才是正確的主體順序。

在通常情況下，對違法污染環(huán)境或破壞生態(tài)，損害社會(huì )環(huán)境公共利益的行為，基本的應對手段是行政管制和公益訴訟。在這兩種手段中，行政管制是優(yōu)先的，處于第一位；公益訴訟是靠后的，排在第二位?！董h(huán)保法》第六條規定地方各級政府應當對本行政區域的環(huán)境質(zhì)量負責。地方政府作為地方行政區域內環(huán)境質(zhì)量的負責人，應當履行其環(huán)境保護職責，管制其行政區域內的企業(yè)主體的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，防止其造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞，損害社會(huì )環(huán)境公共利益。只有在政府不依法管理的情況下，社會(huì )組織才能拿起行政公益訴訟這個(gè)武器，為社會(huì )公益而尋求司法救濟。行政管理是納稅人委托政府從事的工作。只有在政府不依法作為或不作為的情況下，作為納稅人代表的公益性社會(huì )組織才不得不運用行政公益訴訟這個(gè)手段。

行政管制需要花費公共資源，公益訴訟需要花費訴訟當事方的資源和法院的司法資源。從社會(huì )總成本最小化的角度看，理想而高效的情況是行政管制有效，從而不引起訴訟成本的發(fā)生。本案中，在社會(huì )組織原告已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序之后，江蘇省人民政府申請作為原告加入訴訟，實(shí)則沒(méi)有必要。這樣做的結果，是在社會(huì )組織動(dòng)用其民間資源和法院動(dòng)用其司法資源之后，行政機關(guān)復以動(dòng)用行政資源。本案中三類(lèi)資源用在同一案件上，重復和浪費顯而易見(jiàn)，更何況江蘇省人民政府本應作為第一順位主體對此案進(jìn)行行政管制。

綜上，從理論上看，本案從一開(kāi)始就不屬于應由法院立案受理的范圍。應先由行政機關(guān)履行行政職責，督促企業(yè)承擔相關(guān)責任。在政府作為不到位或不作為時(shí)再由相關(guān)主體（如人民檢察院和社會(huì )組織）提起環(huán)境行政公益訴訟，敦促行政機關(guān)履行環(huán)保行政職責。社會(huì )組織所能夠做的，應當是依法敦促（包括舉報和提起環(huán)境行政公益訴訟）行政機關(guān)履行環(huán)保行政職責，或者依法敦促檢察機關(guān)履行敦促行政機關(guān)履行環(huán)保職責的職責。這些不同的環(huán)節之間有先后順序之分，一環(huán)扣一環(huán)。這樣才能做到國家治理的高效。

以上所論主體順序和手段順序問(wèn)題提醒我們：一、國家立法機關(guān)應當抓緊研究社會(huì )組織提起環(huán)境行政訴訟的問(wèn)題，盡快從立法上完善環(huán)境行政公益訴訟制度。只有這樣，才能把我國的環(huán)境公益訴訟制度理順，把社會(huì )組織保護環(huán)境公益的積極性引導到正確的方向上，使其更好的發(fā)揮其應當發(fā)揮的社會(huì )作用。二、進(jìn)一步完善現行關(guān)于環(huán)境公益訴訟的法律、法規和司法解釋等法律文件，為社會(huì )組織提起的各類(lèi)公益訴訟（包括本案這種追索生態(tài)環(huán)境損害賠償的訴訟）規定“訴前敦促程序”——在提起公益訴訟前的有限期內敦促行政機關(guān)采取相關(guān)行動(dòng)。訴前敦促程序不僅體現了對行政權的尊重，還有防止社會(huì )組織濫用其訴訟權的作用。解決了以上兩個(gè)問(wèn)題，我國環(huán)境公益訴訟實(shí)踐中暴露的主體順序和手段順序錯位的問(wèn)題就迎刃而解了。