我眼中的“涉外法律服務(wù)”（一）
轉載：李武智律師
摘 要
“一帶一路”的提出以及相關(guān)工作的開(kāi)展和推進(jìn)，“涉外法律服務(wù)”重新進(jìn)入律師行業(yè)的“熱搜榜”。律師朋友對“涉外法律服務(wù)”一詞不會(huì )陌生，許多律師同行在聽(tīng)聞后，大多把涉外法律服務(wù)和外國人，特別是把涉外法律服務(wù)和外語(yǔ)聯(lián)系在一起；外行人（一般是律師的客戶(hù)）遇到“涉外”二字，即恍惚之間需要尋找、咨詢(xún)了解外國法律的律師。那么，究竟“涉外法律服務(wù)”為“何物”，在我國法律中是如何界定的呢？ 筆者以相關(guān)辦案經(jīng)歷為基礎，通過(guò)問(wèn)答形式，簡(jiǎn)要地介紹涉外法律服務(wù)以及相關(guān)企業(yè)從事涉外事務(wù)的基本經(jīng)驗。 Question1 什么是“涉外法律服務(wù)”？ 根據我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規定，“有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件： 1 當事人一方或者雙方是外國人、無(wú)國籍人、外國企業(yè)或者組織的； 2 當事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的； 3 標的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的； 4 產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的； 5 可以認定為涉外民事案件的其他情形。 綜上，可以看出，我國民事訴訟程序對“涉外民事案件”做了界定。筆者認為，對于涉外法律服務(wù)的理解，也可以參照前述規定的標準。即只要是律師或者專(zhuān)業(yè)人士為具備前述規定所列情形之一的民事案件提供法律服務(wù)，就應該認為是在提供涉外法律服務(wù)。 提供“涉外法律服務(wù)”是否需要熟練掌握某一門(mén)或幾門(mén)外語(yǔ)？ 筆者認為，提供“涉外法律服務(wù)”并不必然要掌握外語(yǔ)，但是至少對“涉外民事案件”具有一定敏感度，即在具體的案件中知悉涉外因素的成分是哪些，如何處理。當然，掌握外語(yǔ)更有利于律師或專(zhuān)業(yè)人士了解案情，抓住核心線(xiàn)索。具體理由如下： Question2 根據我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十二條規定，我國民事訴訟程序中，對涉外法律服務(wù)羅列了若干情形，但是并沒(méi)有對工作語(yǔ)言做明確規定；同時(shí)，結合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百二十七條，“當事人向人民法院提交的書(shū)面材料是外文的，應當同時(shí)向人民法院提交中文翻譯件。當事人對中文翻譯件有異議的，應當共同委托翻譯機構提供翻譯文本；當事人對翻譯機構的選擇不能達成一致的，由人民法院確定?！?，由此，不難看出，在維護我國司法主權和尊重我國官方語(yǔ)言的大前提下，在我國司法機關(guān)內的工作語(yǔ)言是以漢語(yǔ)，即中文為主的。只是目前有些法院為便于外國當事人了解庭審情況，附帶地提供了翻譯或庭審時(shí)的同聲傳譯工作。既然在中國大陸地區法院審理案件，還是應當尊重和使用中文。 當然，并不是說(shuō)律師或者專(zhuān)業(yè)人士在提供涉外法律服務(wù)時(shí)，不需要掌握外語(yǔ)。律師或者專(zhuān)業(yè)人士能夠以外語(yǔ)工作，自然使得工作更加順暢，溝通更加方便和高效。但是，律師所提供服務(wù)，歸根到底是法律服務(wù)，是以對具體案情的深入了解，準確地適用法律，并最終提出相關(guān)法律意見(jiàn)。在提供法律服務(wù)過(guò)程中，律師對語(yǔ)言的運用和理解，只為更好地了解案情和事實(shí)，并不能說(shuō)熟練掌握外語(yǔ)甚至精通案情，就能對案件起到?jīng)Q定性或者翻天覆地的作用。 Question3 提供“涉外法律服務(wù)”是否需要熟悉外國法律？ 這一問(wèn)題準確來(lái)說(shuō)，應該是，一國（地區）的執業(yè)律師在處理案件（項目）過(guò)程中，遇到的問(wèn)題涉及外國法律的，是否需要熟悉外國法律。 這一問(wèn)題類(lèi)似于涉外法律程序中的“外國法查明”，“外國法的查明”應該區分為兩部分理解，首先，某個(gè)項目、案件“整體”適用外國法律。例如在外國著(zhù)名品牌與國內企業(yè)的合作項目中，合作協(xié)議里對“法律適用(governing law)”往往約定適用外國法律；海上貨物運輸中，作為貨物運輸合同證明的提單正面或者背面也往往印制著(zhù)“法律適用和管轄條款”。這些都是影響整個(gè)案件、項目的法律適用情況以及管轄的問(wèn)題。此外，國際法中的沖突規范，并不明確規定某個(gè)項目、案件所適用的是哪國法律，而是根據項目、案件的連接因素（行為發(fā)生地，標的物所在地等等）而最終確定整個(gè)項目、案件所適用的法律問(wèn)題。 其次，是某個(gè)事實(shí)問(wèn)題所涉及的外國法律。這樣的情形往往是某個(gè)項目、案件所適用的法律是中國大陸地區法律，然而由于項目或案件所涉及的某些事實(shí)是在中國大陸地區境外發(fā)生，這些事實(shí)的相關(guān)證明是需要通過(guò)外國法律進(jìn)行評價(jià)的，那么，筆者認為，這也屬于“外國法查明”的部分。諸如外國企業(yè)主體信息的公證、認證手續，也可以理解為外國法律對外國企業(yè)主體資格的評價(jià)、出具法律意見(jiàn)的過(guò)程。 最后，筆者想談?wù)勔陨蟽煞N不同情況下的法律適用，對涉外法律服務(wù)的要求。對于在中國大陸地區執業(yè)的律師而言，若遇到第一種情況，即某個(gè)項目、案件“整體”適用外國法律的情形時(shí)，那么中國大陸律師依法不能就整個(gè)項目、案件發(fā)表、出具正式法律意見(jiàn)，這涉及到律師的執業(yè)規范問(wèn)題。然而，中國大陸律師可以作為專(zhuān)家證人，就項目、案件中涉及的部分事實(shí)所適用中國大陸法律的，可以就該部分事實(shí)，結合中國大陸法律進(jìn)行評價(jià)；若遇到第二種情況，外國律師所就部分相關(guān)事實(shí)進(jìn)行查明，并結合外國法律出具法律意見(jiàn)，可以視為整個(gè)項目、案件當中的部分證據，僅僅是證明在中國大陸境外所發(fā)生、形成事實(shí)的有效性、合法性。 既然語(yǔ)言不那么重要，法律查明也需要區分情況，那么“涉外法律服務(wù)”首當其中所應當關(guān)注的是什么問(wèn)題？ 筆者認為，處理涉外法律事務(wù)（案件、項目），首當其沖應當關(guān)注和處理“法律適用”問(wèn)題。這一問(wèn)題的重要性，正如鄧小平同志在談及香港回歸的問(wèn)題上，“香港問(wèn)題其實(shí)就是主權問(wèn)題，主權問(wèn)題是不容許談判的”。 Question4 “法律適用”問(wèn)題也是如此，在項目合作事宜中，如果某個(gè)項目適用外國法律，那么中國企業(yè)對項目的商業(yè)風(fēng)險、法律風(fēng)險的預判將會(huì )陷入相當被動(dòng)的境地，工作習慣的差異亦會(huì )對證據的收集帶來(lái)截然不同的影響。為何我國企業(yè)在境外仲裁中總是輸多贏(yíng)少，境外仲裁所適用的仲裁規則和實(shí)體法律均與我國大陸法律、民事訴訟程序甚至我國的仲裁程序天壤之別，在不熟悉規則和實(shí)體法律的前提下，敗訴自然也是順其自然的結果。 外國法律的程序規則和實(shí)體法律，所體現的是外國的文化背景和思維邏輯，小到只言片語(yǔ)的措辭區別，大到東西方的文化差異，等等這些因素的積累都構成了律師或專(zhuān)業(yè)人士在處理涉外法律事務(wù)時(shí)的難點(diǎn)。試想在體育界令人震驚的“孫楊案”如果是在中國仲裁，適用中國仲裁規則和中國實(shí)體法律，那么會(huì )有怎樣的結果？