作者：康飛    張穎    花園園

新冠疫情對全球經(jīng)濟造成了重大影響，在此背景下，很多國際工程項目的業(yè)主可能會(huì )采取刪減部分工程的手段來(lái)對已簽約工程縮小投資規模，減少投資風(fēng)險。刪減屬于工程變更的一種情形，許多國際工程合同中都賦予業(yè)主或工程師下達指令對工程進(jìn)行變更的權利，包括對工程的增加、修改或部分刪減。變更條款賦予了業(yè)主對合同范圍管理的靈活性，但是，如果刪減了大部分工程，交易的基礎就會(huì )發(fā)生巨大的變化，損害承包商的利益。那么，在業(yè)主刪減部分工程的情形下，承包商可以獲得何種索賠權利？本文將對工程部分刪減的不同情形進(jìn)行分析，以明晰不同情形下承包商的索賠權利。

業(yè)主將部分工程進(jìn)行純粹性刪減

很多合同都賦予業(yè)主刪減部分工程的權利，但明確表明此種權利不包括將部分工程刪減然后交由其他方實(shí)施或者由業(yè)主自己實(shí)施。只有在被刪減的工程以后都不再進(jìn)行實(shí)施的情形下（即純粹刪減），才可以行使該項刪減權。又或者刪減部分工程有合理的技術(shù)或商業(yè)理由，例如由于技術(shù)或市場(chǎng)上的問(wèn)題對工程目前的可行性有疑問(wèn)，或由于意外的資金短缺，希望將部分工程推遲到預期的竣工日期之后，這都應該是屬于合理變更的范圍。

這屬于FIDIC1999版施工合同條件13.1款（d）項規定的變更情形，根據FIDIC合同條件規定，此種情形應按照變更處理。至于這種情形下承包商可以獲得何種賠償，FIDIC1999版的施工合同條件的第12.4款【刪減】有相應的規定。12.4款規定“如果工程的刪減構成了一項變更，而且雙方對該刪減的工程價(jià)值在刪減前沒(méi)有達成一致意見(jiàn)時(shí)，承包商可發(fā)出通知，同時(shí)附證明材料，要求對因刪減該工程而造成的影響予以成本補償?！币虼?，根據12.4款的規定，承包商可以獲得成本的補償。這些成本包括：這部分工程本可以分攤的固定成本支出、現場(chǎng)管理費和總部管理費；打亂施工安排帶來(lái)的效率損失；為這部分工程所做的施工設備與人員動(dòng)員費；取消與這部分工程相關(guān)的材料采購合同的違約費用和價(jià)格損失；因刪減而對剩余工程的價(jià)格的影響等。需要注意的是FIDIC的黃皮書(shū)和銀皮書(shū)中并沒(méi)有做出相應的規定。

對于承包商是否可以索賠預期利潤損失，普通法對這個(gè)問(wèn)題的立場(chǎng)并不明確。由于這在FIDIC1999版本中屬于合同中規定的變更，承包商并沒(méi)有要求違約賠償的余地。此外，FIDIC1999版的17.6款【責任限度】中的規定也不利于承包商索賠利潤，該條款規定“除16.4【終止時(shí)的支付】和17.1【保障】中規定的情形外，合同任何一方都不向另一方承擔利潤損失、間接損失”。業(yè)主可以依據該條款來(lái)嘗試否決承包商的利潤損失索賠。

業(yè)主將部分工程刪減交由其他方實(shí)施

完成全部工程不僅是承包商的義務(wù)，也是承包商的權利。除非合同中有明確規定允許此種變更情形外，這已經(jīng)不屬于工程變更的范疇。在此種情形下，業(yè)主可以和承包商簽訂補充協(xié)議，對刪減后的賠償責任進(jìn)行協(xié)商。如果業(yè)主單方面刪減部分工程，并交由其他方實(shí)施，則屬于違約，承包商可以主張違約賠償。

在英國的Abbey Developments Ltd v PP Brickwork Ltd（2003）案中，因認為勞務(wù)分包商工程不力，承包商（Abbey Developments Ltd）將勞務(wù)分包商（PP Brickwork Ltd）的剩余工程以變更指令的方式進(jìn)行刪減，并交由另一家公司來(lái)實(shí)施。法官判定承包商違約，法官認為“工程合同不僅賦予承包商執行并完成工程的義務(wù)，而且賦予承包商能夠完成合同規定的工程的相應權利。刪減或改變工程是對這一權利的侵犯，是一種違約行為..對給予業(yè)主變更工程的權利的條款必須仔細解釋?zhuān)悦鈩儕Z承包商完成工程和實(shí)現預期利潤的權利..業(yè)主和承包商之間達成的基本合同必須得到遵守，即便業(yè)主發(fā)現自己簽訂了一個(gè)他認為可能是糟糕的合同，他也不能利用‘刪減’條款試圖以較低的成本讓其他方來(lái)完成工程，以逃脫合同責任”。從上述判例可以看出，即便承包商自身存在履約問(wèn)題，但是除非合同中有明確規定，業(yè)主還是無(wú)權將承包商的部分工程刪減，然后交由其他方實(shí)施。

在此種情形下，因業(yè)主違約，承包商可以獲得的損害賠償的范圍除了直接成本損失外，還包括刪減部分工程所蘊含的預期利潤損失。在英國的Amec Building Ltd v Cadmus Investment Co Ltd（1996）案中，上訴法院認為承包商有權獲得利潤賠償，因為業(yè)主將暫定金額項下的部分工程擅自進(jìn)行刪減而交由第三方執行。FIDIC1999版中并沒(méi)有明文規定承包商可以在此種情形下索賠利潤，不過(guò)在FIDIC2017版的施工合同條件中，13.1.1款（c）項規定:“如果雙方同意刪減部分工程并由他人實(shí)施，則承包商的變更建議書(shū)還可包括承包商因工程刪減而遭受（或將遭受）的任何利潤損失和其他損失及損害的數額?！?nbsp;

刪減工程的關(guān)鍵部分

合同規定業(yè)主可以刪減部分工程的權利是否意味著(zhù)業(yè)主可以無(wú)限制地刪減工程？FIDIC合同條款中并未對這個(gè)事項進(jìn)行明示規定，但根據合約精神來(lái)看，答案顯然是否定的。即使合同明確規定業(yè)主有刪減部分工程的權利，但對可以刪減多少工程也有默示的限制，即業(yè)主不能將所有工程從承包商的工作范圍中刪除，或刪減非常關(guān)鍵的工程內容，也不能利用該權利破壞雙方達成的基本協(xié)議。如果刪減工程的合同額特別大，大到足以構成對合同的實(shí)際取消，那么它將構成毀約，而不是對合同的變更?；蛘?，當刪減的工程涉及合同的核心和關(guān)鍵工作內容時(shí)，這種情形是對合同的重大改變，也應屬于毀約，而不是變更。這種情形應該按照合同終止處理，而不是按照變更處理。承包商有權利終止合同，或者要求確認合同繼續履行，這兩種選擇下都可以要求損害賠償。承包商可以獲得損害賠償的范圍除了直接成本損失外，還包括刪減部分工程所蘊含的預期利潤損失。

在香港的Ipson Renovation Limited v The Incorporated Owners of Connie Towers（2016）案中，業(yè)主要求從承包商的工程范圍中刪除某些項目（將合同金額減少約13%）。該工程的范圍涉及對現有住宅塔樓進(jìn)行結構、消防安全和公共衛生方面的工程，而業(yè)主要求刪減的部分包括這些工程的重要內容。盡管合同中有明確的條款規定業(yè)主有刪減承包商的部分工程的權利，但是爭議的焦點(diǎn)在于刪減權利是否可以涵蓋代表工程關(guān)鍵部分的工作。法院認為應該綜合考慮合同的目的、簽約時(shí)對工程范圍和合同條款的意圖等因素對刪減權利進(jìn)行嚴格和謹慎的解釋。業(yè)主提出變更的目的并不是為了完成項目，而是偏離了項目的需要和既定目標，以及合同的目的。因此，法院最終判定合同條款并不允許業(yè)主刪減工程的關(guān)鍵部分，業(yè)主刪減部分關(guān)鍵工程，且不給予承包商補償的行為已經(jīng)構成了毀約。

因承包商未能修補缺陷而導致的刪減

FIDIC1999版施工合同條件的7.6款和11.4款有規定，如果因承包商質(zhì)量問(wèn)題，業(yè)主在某些情形下有權將該部分工程刪減交由其他方實(shí)施。在這種情形下，由于承包商自身的問(wèn)題導致業(yè)主對其能力失去信心，業(yè)主不僅可以將刪減部分的價(jià)值從合同價(jià)格中減除，承包商還應賠償業(yè)主的損失，這些損失包括交由其他方實(shí)施所額外增加的支出和工期延誤導致的損失等。但需要注意的是，即便因承包商自身原因導致某項工程質(zhì)量不符合合同要求，但業(yè)主對該項工程的刪減仍需遵循合同約定的程序，即及時(shí)發(fā)出改正通知，并給予承包商合理的補救時(shí)間。FIDIC合同條件第11.4款【未能補救缺陷】規定，在向承包商發(fā)出通知后，業(yè)主可自行實(shí)施，費用由承包商承擔。但是在采取該行動(dòng)之前必須遵守相應的程序性要求，工程師必須非常小心，確保承包商已收到要求補救缺陷的通知，并有合理的時(shí)間來(lái)糾正這種情形，然后才可以從承包商那里刪減部分工程并將其授予其他方實(shí)施。

在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd（2014）案中，業(yè)主雇用承包商來(lái)對其擁有的一座房屋進(jìn)行擴建和翻修。在竣工證書(shū)上注明了工程有大量的質(zhì)量缺陷，但因業(yè)主急于使用房屋就對承包商進(jìn)行了付款。隨后，為了盡快占有并使用該房屋，業(yè)主雇用了另外一家承包商執行了修補工程。幾年后，業(yè)主發(fā)起訴訟要求承包商進(jìn)行賠償，賠償的范圍包括返回為補救缺陷工程而支付的部分價(jià)款，以及為雇用另一家承包商而支付的全部費用。

拖長(cháng)的暫停導致的刪減

還有一種情形就是拖長(cháng)的暫停導致的部分工程刪減。FIDIC1999版施工合同條件的8.11款【拖長(cháng)的暫?！恳幎?，如果暫停不是由承包商應負責的原因導致的，并且暫停已經(jīng)持續超過(guò)了84天，承包商可以要求復工。如果工程師未能在28天內準予復工，則承包商有權利將受影響的部分工程按照13條【變更與調整】作為刪減處理。

在此種情形下，對于承包商可以獲得哪些損害賠償，FIDIC合同條件中并沒(méi)有明確規定。不過(guò)在8.11款中還有規定，如果拖長(cháng)的暫停影響的是整個(gè)工程，則可以按照16.2【由承包商終止】處理。在16.2款的情形下，承包商是可以獲得利潤補償或其他損害補償的。承包商可以主張依據8.11條款的整體理解，以及合同的公平原則，對因拖長(cháng)暫停導致刪減的部分工程要求利潤補償。此外，對承包商可以獲得的違約賠償還應考慮導致拖長(cháng)的暫停的原因，如果是由于業(yè)主的原因造成的，如設計更改，則承包商很大可能可以獲得利潤補償；而如果是由于外部原因造成的，如地質(zhì)問(wèn)題、疫情問(wèn)題，則承包商不容易獲得利潤補償。

新冠疫情下，業(yè)主極有可能利用工程部分刪減的權利來(lái)對已簽約的工程縮小投資規模，在此情形下承包商應充分利用合同和法律的規定來(lái)主張自己的權益。通過(guò)上述分析，本文對國際工程承包商在締約過(guò)程中提出下列建議。

1.應盡可能在合同條件中將刪減工程的權利限制為純粹刪減，而不允許業(yè)主執行刪減的工程或由第三方執行。

2.應在合同條件中最大限度地爭取業(yè)主部分刪減情形下的賠償，并對可獲得的賠償范圍進(jìn)行詳細的界定。

3.爭取在合同條件中明確約定業(yè)主部分刪減情形下承包商可以索賠預期利潤損失，不管是否交由第三方實(shí)施。

4.雙方可以自由約定一個(gè)條款，通過(guò)這個(gè)條款可以允許將部分工程從合同中刪減，然后交由其他方實(shí)施，并約定好此種情形下承包商可以獲得的補償。

［工作單位：北京建筑大學(xué)城市經(jīng)濟與管理學(xué)院。本文獲得北京建筑大學(xué)市屬高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專(zhuān)項資金資助（X18041、X18134）；獲得北京建筑大學(xué)北京未來(lái)城市設計高精尖創(chuàng )新中心（“一帶一路”沿線(xiàn)國家工程建設標準研究UDC2019021424）資助。］