在《司法環(huán)境已變 雇主責任險為何仍停滯不前？（一）》中，筆者主要分析了對于生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病，用人單位依據安全生產(chǎn)、侵權責任相關(guān)法律法規以及部分省份安全生產(chǎn)條例，在工傷保險待遇之外還面臨著(zhù)巨大的補充經(jīng)濟賠償責任，而雇主責任險應緊隨其步伐，改變目前投保和理賠的各種矛盾觀(guān)念。
實(shí)務(wù)處理中，用人單位除正常簽署勞動(dòng)合同以及具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的員工以外，可能還存在借調人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實(shí)習生和已超退休年齡人員等多種用工形式，當這些人員因工受傷時(shí)，用人單位依法是否需要以及需要承擔何種賠償責任？是否受工傷保險保障？目前市場(chǎng)上是否已為此提供可選商業(yè)保險保障方案？是否雇主責任險為其提供保障更有利？筆者將在此做進(jìn)一步探討。
基于用工總量控制、成本控制、工資總額控制、分配體系、人才培養體系等諸多因素的考慮，越來(lái)越多的企業(yè)采用勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的方式平衡企業(yè)用工需求，助力企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展。同時(shí)，因勞務(wù)派遣人員和部分勞務(wù)外包人員在企業(yè)的生產(chǎn)辦公場(chǎng)所工作，當這些人員受到人身?yè)p害時(shí)，企業(yè)依法應承擔相應的經(jīng)濟賠償責任。但勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在法律上有本質(zhì)上的區別，實(shí)務(wù)上，部分用工單位利用勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包容易混淆的特點(diǎn)，為規避風(fēng)險、節約成本，采用“假外包真派遣”的方式使用勞動(dòng)力，發(fā)生勞動(dòng)者人身?yè)p害時(shí)極可能依法被認定為勞務(wù)派遣關(guān)系，按勞務(wù)派遣關(guān)系承擔相應的經(jīng)濟賠償責任。（二）勞動(dòng)者工傷責任風(fēng)險承擔現狀筆者簡(jiǎn)單梳理了用工單位面臨的勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的法律關(guān)系和工傷保險責任風(fēng)險，各要點(diǎn)對比如下：
2、勞動(dòng)者人身?yè)p害工傷保險以外侵權責任承擔現狀
用工單位與勞務(wù)外包人員不存在直接法律關(guān)系（針對用人單位與勞務(wù)外包單位簽署合同的情況），如勞務(wù)外包人員在用工單位場(chǎng)所內或因用工單位雇員原因造成人身?yè)p害，與無(wú)關(guān)第三人處理方式無(wú)異，視用工單位的過(guò)錯程度承擔侵權責任。與勞務(wù)派遣人員不同的是，因勞務(wù)外包人員不受用工單位直接管理，所以承擔侵權責任的情形及風(fēng)險程度相對較小。勞務(wù)派遣人員發(fā)生工傷，接受勞務(wù)派遣的用工單位是否承擔除工傷保險以外的人身?yè)p害侵權責任，以及侵權責任承擔程度，在司法實(shí)踐上目前并不統一。主要有下述幾種情形：1) 多數法院在勞務(wù)派遣人員未投保工傷保險情況下，認定用工單位和勞務(wù)派遣人員存在勞務(wù)關(guān)系，從而依據《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條和第十二條，判決用工單位承擔過(guò)錯侵權責任，比如董利剛與江西江州聯(lián)合造船有限責任公司提供勞務(wù)者受害責任糾紛案；2) 部分法院司法實(shí)踐時(shí)明確支持，根據《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條，“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”，用工單位作為此處“用人單位的第三人”，不論勞務(wù)派遣人員是否經(jīng)由用人單位獲得工傷保險賠償，用工單位都應承擔侵權責任，比如龍州縣水利電業(yè)有限公司與黃斯科觸電人身?yè)p害案、張亭與六安之星汽車(chē)銷(xiāo)售服務(wù)有限公司案；3) 部分法院認為針對勞務(wù)派遣關(guān)系，“用人單位”一詞包括了勞動(dòng)合同關(guān)系中的用人單位和勞務(wù)派遣關(guān)系中的用工單位，即用工單位不屬于《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條的“用人單位以外的第三人”，對于生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病等，應依法承擔人身?yè)p害補充賠償責任，比如韓傳英與銅陵有色金屬集團股份有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案。對于較大型集團公司，上級單位向下級單位借調員工，或上級單位安排員工在多家成員單位間調動(dòng)比較常見(jiàn)。有些屬于明確性質(zhì)的臨時(shí)性借調，勞動(dòng)關(guān)系、社保繳納、薪資發(fā)放等仍由原單位負責，用工單位擁有員工的指揮、管理權；有些屬于不明確的調動(dòng)，勞動(dòng)關(guān)系、社保繳納、薪資發(fā)放等全部或部分保留在原單位，一段時(shí)間內逐步過(guò)渡到用工單位；另外也有員工勞動(dòng)關(guān)系隸屬上級單位，但按上級單位要求在多個(gè)不同下級成員單位間調動(dòng)。《工傷保險條例》規定，職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定（法釋〔2014〕9號）》明確規定，單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位。按法律法規，原用人單位為承擔工傷保險責任的單位，勞動(dòng)關(guān)系保留在原用人單位的，原用人單位應當考慮到經(jīng)濟賠償風(fēng)險。2、借調人員人身?yè)p害工傷保險以外侵權責任承擔現狀借調人員在借調單位工作，受借調單位管理，構成了勞務(wù)關(guān)系。借調單位有義務(wù)為借調人員提供安全的工作環(huán)境、保護設施、安全教育培訓等，與不存在法律關(guān)系的他人有明顯區別。借調人員發(fā)生工傷時(shí)，雖根據法律法規應由原用人單位承擔工傷保險責任，如借調單位存在過(guò)錯，筆者認為借調單位應承擔人身?yè)p害侵權責任賠償。但對于人身?yè)p害賠償與工傷保險賠償之間是否存在關(guān)聯(lián)存在不確定性，從廣義來(lái)說(shuō)，借調單位也屬于用人單位，與“接受勞務(wù)派遣的用工單位”略有不同。從政府教育部門(mén)、學(xué)校角度，鼓勵、組織高職院校、技工院校、普通本科院校等在校學(xué)生到企業(yè)實(shí)習，促進(jìn)在校學(xué)生更快融入社會(huì )、學(xué)以致用；從企業(yè)角度，有的企業(yè)在特定時(shí)間段十分愿意招收實(shí)習生，為企業(yè)減輕人力成本，同時(shí)獲得潛在員工對象，獲得更多考察機會(huì )。（二）實(shí)習生工傷風(fēng)險承擔現狀從實(shí)習企業(yè)角度，根據《關(guān)于貫徹執行<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規定，實(shí)習生不具備“勞動(dòng)者”的一般條件，不與用人單位認定為勞動(dòng)關(guān)系。從工傷保險角度，經(jīng)初步統計，僅貴州和浙江的工傷保險條例中明確實(shí)習生可參保并享受工傷保險待遇，吉林、河南和海南等通過(guò)地方性工傷保險條例立法明確用人單位參照工傷保險待遇提供賠償，其余大多數地區未肯定實(shí)習生的工傷保險待遇。但實(shí)習生為企業(yè)提供勞務(wù)，客觀(guān)上為企業(yè)創(chuàng )造價(jià)值，并且實(shí)習生的工作活動(dòng)直接受企業(yè)的管理和安排，絕大部分符合雇傭關(guān)系構成要件，實(shí)習生與實(shí)習企業(yè)之間構成雇傭關(guān)系。根據《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應當承擔賠償責任”，雇主對實(shí)習生承擔人身?yè)p害侵權責任。同時(shí)，由于實(shí)習生的技能等尚處于學(xué)習狀態(tài)，多數法院在實(shí)際判決時(shí)對實(shí)習生受傷時(shí)自身應承擔的過(guò)錯程度采取從寬認定方式，即用人單位面臨著(zhù)更嚴格要求的侵權責任風(fēng)險，比如韋小林、成都英黎科技有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案。另一方面，即使部分省份的工傷保險條例對實(shí)習生加以保護，但根據筆者在《司法環(huán)境已變 雇主責任險為何仍停滯不前？（一）》中的對比，實(shí)習生通常本人工資較低，在殘疾賠償金、供養親屬撫恤金等賠償項目方面，工傷保險和人身?yè)p害賠償標準的差額極可能相差較大，如除去實(shí)習生就讀院?？赡艹袚糠仲r償金額以外，用人單位對實(shí)習生所需承擔的工傷賠償風(fēng)險與具有勞動(dòng)關(guān)系的員工幾乎無(wú)差別。隨著(zhù)社會(huì )發(fā)展, 復雜多元的新型用工需求開(kāi)始涌現。特別是我國目前已步入老齡化社會(huì ), 人均壽命大幅提高，許多人在退休之后, 出于自身的就業(yè)意愿, 被返聘回原用人單位或其他用人單位繼續工作。用人單位與已超法定退休年齡人員之間屬于勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，目前還未形成統一、權威的定論。因此，對于已達法定退休年齡人員再就業(yè)是否可適用《工傷保險條例》，無(wú)論在國家立法層面抑或各地立法之間均存在著(zhù)標準不一、尺度不同的情況。筆者認為，不論是勞動(dòng)關(guān)系亦或勞務(wù)關(guān)系，用人單位面臨的工傷賠償風(fēng)險客觀(guān)存在，而區別在于，用人單位是否可通過(guò)工傷保險基金轉嫁部分賠償風(fēng)險，對此用人單位在辦理工傷保險時(shí)就可提前確認；如不能辦理工傷保險，依法應按工傷保險待遇標準或是人身?yè)p害賠償標準承擔賠償責任。針對第一部分內容所列的借調人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實(shí)習生和已超退休年齡人員等用工形式工傷責任風(fēng)險，市場(chǎng)上保險經(jīng)紀人在為用工單位設計一攬子保險方案時(shí)（或用工單位自行辦理投保時(shí)），通常通過(guò)雇主責任險和公眾責任險轉嫁該風(fēng)險，認為雇主責任險保障對自身雇員人身傷害的經(jīng)濟賠償責任風(fēng)險，公眾責任險保障第三者人身傷害的經(jīng)濟賠償責任風(fēng)險，不論這些用工形式的員工如何劃分，同時(shí)投保兩個(gè)險種便可以覆蓋所有員工和他人發(fā)生人身傷害時(shí)的經(jīng)濟賠償責任。在具體方案設計時(shí)，基本上采取特別約定或附加條款的形式做進(jìn)一步雙方約定，但在具體方案措辭設計時(shí)多各有不同，是否完善也有待具體斟酌商榷。對此，筆者根據目前市場(chǎng)上兩個(gè)險種的標準條款做進(jìn)一步梳理分析。目前市場(chǎng)上雇主責任險條款承保人員基本上描述為“被保險人的雇員”，但大多數條款將雇員定義為與被保險人簽署有勞動(dòng)合同或具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，包括短期工、臨時(shí)工、季節工和徒工，被保險人可以是境內各類(lèi)機關(guān)、企事業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)濟組織以及其他組織。然而，對于借調人員、勞務(wù)派遣工、勞務(wù)外包人員、實(shí)習生和已超退休年齡人員，基本上不與實(shí)際用人單位構成法律上的勞動(dòng)關(guān)系（具體法律關(guān)系及因此相關(guān)的工傷賠償責任已在本文第一部分內容詳述），從標準產(chǎn)品設計而言，這些人員并不在雇主責任險承保范圍內。從公眾責任險角度，保險責任通常為“被保險人在保險單載明的區域范圍內因經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)發(fā)生意外事故，造成第三者的人身傷亡或財產(chǎn)損失，依照中華人民共和國法律（不包括港澳臺地區法律）應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人按照本保險合同約定負責賠償”，但極少有條款針對第三者進(jìn)行明確定義。另一方面，在大多數公眾責任險條款中存在下述全部或部分除外責任條款，導致當用人單位作為被保險人時(shí)，難以直接將這些人員納入公眾責任險保障范圍，或存在較大爭議：1. “為被保險人提供服務(wù)的任何人的人身?yè)p害和財產(chǎn)損失”除外責任條款，借調人員、勞務(wù)派遣工、實(shí)習生和已超退休年齡人員等極易被認定為該類(lèi)人員，勞務(wù)外包人員被認定為該類(lèi)人員的可能性相對小一些，但也可能發(fā)生爭議；2. “被保險人應該承擔的合同責任，但無(wú)合同存在時(shí)依法仍然應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任不在此限”除外責任條款，在大多數事故情形下，由于用人單位未提供充足的安全和技能培訓、未盡勞動(dòng)者保護等義務(wù)，對這些人員受傷負有過(guò)錯責任，但這些義務(wù)是基于各方簽署的合同所產(chǎn)生的（例如勞務(wù)派遣合同、實(shí)習合同、退休人員聘用合同、借調協(xié)議或集團內借調制度），除去這些合同因素以外，用人單位的過(guò)錯責任事故情形或過(guò)錯責任比例極其有限；3. “被保險人或其雇員”本身的人身傷害除外，但多數公眾責任險條款卻對“雇員”無(wú)明確定義。若采用雇主責任險條款中關(guān)于雇員的定義，本除外責任所適用的人員范圍則較小，但雇主責任險和公眾責任險屬于不同產(chǎn)品，投保人與保險人之間訂立的是兩份獨立合同，是否可直接采用其定義存在不確定性。從法律角度來(lái)說(shuō)，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規定，“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱(chēng)‘從事雇傭活動(dòng)’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動(dòng)”。第十一條中對雇員人身?yè)p害進(jìn)一步規定“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”，從該司法解釋中可看出，雇員的定義十分廣泛，并不局限于簽署有勞動(dòng)合同或具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員。綜上，筆者認為目前市場(chǎng)上多數保險公司的雇主責任險和公眾責任險均未對這些用工形式的人員提供直接可用的保險轉嫁解決方案選項。對于勞務(wù)外包人員，因行政管理和承擔工傷保險的責任主體均在外包單位，外包單位與發(fā)包人之間受合同法調整。如勞務(wù)外包人員在發(fā)包人辦公現場(chǎng)作業(yè)受傷，發(fā)包人僅承擔直接過(guò)錯侵權責任，與勞務(wù)派遣人員有本質(zhì)區別。從保險轉嫁方案角度來(lái)說(shuō)，將發(fā)包人的侵權責任風(fēng)險納入公眾責任險承保范圍比較合適，筆者見(jiàn)到目前市場(chǎng)上也多采用該方案。對于勞務(wù)派遣人員、借調人員、實(shí)習生、已超法定退休年齡繼續就業(yè)人員，筆者認為，完善雇主責任險條款及核保定價(jià)政策，將這些人員納入雇主責任險更合適。理由如下：1. 這些人員接受用工單位的直接管理，在大部分情況下，用工單位與這些人員構成了勞務(wù)關(guān)系，所需承擔的安全保障義務(wù)與勞務(wù)外包人員有極大差別，因此風(fēng)險有本質(zhì)差別。保險人具有在承保時(shí)獲得工種、工作職責、人員身份、用人要求等明確信息的便利條件，且如本文第一部分內容所述，用工單位并不完全僅承擔過(guò)錯侵權責任或承擔的侵權責任與“不存在法律關(guān)系”的人員相比有很大不同，納入雇主責任險可有利于獲得與之對價(jià)的保費；2. 根據《侵權責任法》第三十四、三十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條，當這些人員執行工作任務(wù)造成他人損害時(shí)，由用人單位或用工單位（接受勞務(wù)派遣）承擔侵權責任。如將用人單位或用工單位對這些人員工傷風(fēng)險的經(jīng)濟賠償責任納入公眾責任險，在產(chǎn)品設計邏輯上，這些人員即屬于“第三者”，但“第三者”如再造成他人人身?yè)p害，也將其納入公眾責任險承保范圍，設計邏輯上存在一些“牽強”；3. 勞務(wù)派遣人員、借調人員涉及到勞動(dòng)關(guān)系單位和用工單位雙重管理，雇主責任險如提供單方投保、共同被保險人投保等多種選擇方案，更有利于推廣該產(chǎn)品，并充分發(fā)揮保險的風(fēng)險轉嫁、維護社會(huì )穩定的作用。1. 用工單位與這些人員存在情感關(guān)系，在目前社會(huì )環(huán)境下，用工單位如僅從過(guò)錯侵權責任角度考慮經(jīng)濟賠償風(fēng)險，通常難以滿(mǎn)足這些人員或其親屬索賠需求；2. 如本文第一部分內容所列，勞務(wù)派遣和借調人員均可投保工傷保險，實(shí)習生和退休繼續就業(yè)人員在工傷保險方面存在不確定性，投保雇主責任險時(shí)做好與工傷保險的銜接考慮，充分轉嫁風(fēng)險的情況下也可節省保費支出；3. 目前市場(chǎng)上公眾責任險的承保風(fēng)險主要針對侵權責任，承保風(fēng)險比較有限（比如諸多公責險條款將自然災害列為除外責任），但對于這些特殊身份的人員，用工單位所承擔的安全保障義務(wù)和賠償風(fēng)險都更嚴格，采用雇主責任險更有利于獲得完善的保障；4. 對于借調人員，多為同一系統內或集團內的人員調動(dòng)，采用雇主責任險將兩個(gè)公司主體共列被保險人，并進(jìn)一步參考本文第一部分內容所列因素，在設定賠償限額時(shí)充分考慮每人最大可能賠償金額，可減少多方投保時(shí)保障縫隙或保障重疊的情形；
5. 對于勞務(wù)派遣人員，結合勞務(wù)派遣合同中的責任分擔機制，采用單方投?；螂p方共列被保險人投保，并進(jìn)一步參考本文第一部分內容所列因素，在設定賠償限額時(shí)充分考慮自身或共同面臨的每人最大可能賠償金額，也更有利于減少保障縫隙或保障重疊的情形。
基于保險經(jīng)紀人的職業(yè)習慣，筆者傾向于采用盡可能少的保單實(shí)現同類(lèi)風(fēng)險全面風(fēng)險轉移的方式，以減少多保單間出現保障縫隙或保障重疊的可能性。對于用人單位附有行政管理職權的雇員、借調人員、勞務(wù)派遣工、實(shí)習生和繼續就業(yè)的退休人員等，本質(zhì)上并無(wú)明顯區別，通過(guò)完善雇主責任險的產(chǎn)品設計，對此類(lèi)可區分出的特定人群提供全天24小時(shí)補充工傷保險責任和侵權責任風(fēng)險保障，筆者認為實(shí)用性更強。
突如其來(lái)的新冠病毒肺炎疫情，對全國經(jīng)濟造成重大影響，“共享員工”等新模式也應運而生，而隨之而來(lái)的對“共享員工”的法律保障、保險保障也帶來(lái)很多人思考。筆者充分希望，雇主責任險能如同險種名稱(chēng)和保險責任的內容所述，轉嫁雇主對廣泛意義上的雇員人身傷亡的經(jīng)濟賠償責任，即使法律環(huán)境下對部分用工形式工傷保險和人身?yè)p害侵權賠償的銜接適用意見(jiàn)不統一，但如能從保險角度提供與多種用工形式相匹配的保險解決方案，不斷更新雇主責任險產(chǎn)品條款和核保機制，將能更大作用的發(fā)揮雇主責任險的社會(huì )價(jià)值。
