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作者：田威

在新冠疫情尚未完全得到控制的現狀下，如何尋求可能采取的合同應對措施，做好索賠和工期順延？本文僅從“合同受阻”角度為同業(yè)提供一些思考路徑。

正確運用“合同受阻”

一、法律概念

普通法并沒(méi)有大陸法“不可抗力”的普遍原則（盡管普通法接受在其商業(yè)合同中有“不可抗力”條款），但是有“合同受阻”的說(shuō)法，也有人把它譯作“合同落空”。

當簽約后出現了雙方無(wú)法預知的重大風(fēng)險事件，致使繼續履約變得不可能、不合法，導致合同的基礎動(dòng)搖，或者完全偏離了簽約時(shí)的主觀(guān)預期，這時(shí)即可解除合同或者允許變更合同內容。

根據筆者經(jīng)驗，在發(fā)生了很極端的情況變化下，承包商以“合同受阻”為由尋求終止合同才有勝算的可能，雖然可能會(huì )造成與業(yè)主的合作關(guān)系緊張，但可以通過(guò)這方面的訴求迂回達到很多商業(yè)妥協(xié)之目的，承包商必須為此權衡利弊，動(dòng)態(tài)做出決斷，把控好大方向最重要。

二、如何找到正確的索賠依據

FIDIC合同關(guān)于“不可抗力”的內容清單中，并沒(méi)有列出“瘟疫”這個(gè)詞。但并不能說(shuō)明此次新冠疫情在FIDIC合同的條件下就被排除在了“不可抗力”（1999版第19款）、“特別事件”（2017版第18款）、業(yè)主風(fēng)險（1987年第四版第20.4款）或意外風(fēng)險（1977版第20.2款）這類(lèi)重大風(fēng)險事件之外，因為FIDIC列出的只是一個(gè)未盡清單。另外，FIDIC第19.1款里也有“如果發(fā)生雙方無(wú)法控制的任何事件或情況（包括但不限于‘不可抗力’）”這樣的明文規定。因此，具體的風(fēng)險事件可以超出合同所列內容，適用范圍應該更寬泛。

新冠疫情屬于“有經(jīng)驗的承包商無(wú)法合理預見(jiàn)并預防發(fā)生的任何一種自然力的作用”，符合FIDIC 合同關(guān)于“不可抗力”和 “特別事件”的描述，所以在國際仲裁時(shí)非?？赡軙?huì )得到認可。筆者用“可能”，是因為業(yè)主也必然就此提出各種理由進(jìn)行反辯，雙方交鋒會(huì )相當激烈，爭論將主要圍繞著(zhù)風(fēng)險事件的可預見(jiàn)性和阻礙狀況展開(kāi)。

承包商的壓力集聚在有責任要證明此次新冠疫情導致其很難履行合同項下的義務(wù)，至少在某一或多個(gè)方面上，這不會(huì )是很容易的事，對承包商的索賠實(shí)戰和舉證能力都提出了挑戰。

有些缺乏經(jīng)驗的中國承包商注意到FIDIC的1987年第四版第34.5款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出現有“瘟疫”這個(gè)字眼，感覺(jué)似乎抓到了救命稻草，希望借此就新冠疫情向業(yè)主索要經(jīng)濟補償和工期順延。但這是一個(gè)方向性的錯誤，因為這里的“瘟疫”是在談“承包商應承擔的其它義務(wù)”的范疇，這兩條反倒應該是業(yè)主引用來(lái)拒絕承包商索賠的條款。若承包商以此為索賠依據，則可能會(huì )與業(yè)主形成對峙僵局，至少會(huì )糾纏于歧義之中。

三、FIDIC合同可運用的合同條款

1.第66款/合同受阻

FIDIC合同1977年第三版和1987年第四版的這個(gè)條款里都是在談“合同受阻”的處理，如果在簽訂合同后發(fā)生戰爭或雙方無(wú)法控制的其它情況，導致雙方中的任何一方實(shí)際上或者法律上受阻而不能履行其合同義務(wù)，或者根據該合同的準據法，雙方無(wú)法繼續履約而解除合同時(shí)，如果合同是按照第65款特殊風(fēng)險的規定而被終止的，業(yè)主為已完工程向承包商的付款也應按本文第65款執行，其實(shí)就是業(yè)主風(fēng)險/業(yè)主違約。

該條款中提到了第65款/特殊風(fēng)險（1977年第三版和1987年第四版大同小異），相關(guān)子條款內容如下。特殊風(fēng)險是：(a)第20.4款(a)， (c)(d)和(e)所定義的風(fēng)險；(b)在工程實(shí)施所在國范圍內第20.4款 (b) 所定義的風(fēng)險。

2.第65.5款/特殊風(fēng)險導致的費用增加

除了承包商按合同任何條款享有的其它權利外，業(yè)主應償還承包商因上述特殊風(fēng)險所導致的為工程施工而已經(jīng)墊付的任何費用（其實(shí)質(zhì)就是我們中國公司“索賠款”這個(gè)概念的主要部分）。承包商要在知曉會(huì )發(fā)生任何此類(lèi)費用后立即通知咨詢(xún)工程師，咨詢(xún)工程師應在與承包商和業(yè)主協(xié)商后，決定應在合同價(jià)格之上再追加給承包商的費用，并通知承包商，同時(shí)抄報業(yè)主。

3.第65.8款/合同終止的付款

如果合同按照上述條款終止，業(yè)主應按合同中規定的單價(jià)和價(jià)格支付承包商終止合同前已完成的全部工程費用，包括賬上尚未支付給承包商的已完工作內容。

需注意的是，第65.8款在第69款/業(yè)主違約的付款情形里也被提及了如果發(fā)生了上述合同終止的情況，業(yè)主對承包商有付款義務(wù)，這種付款義務(wù)與按第65款終止合同時(shí)所應承擔的相同。但是，除了第65.8款中規定的各項付款外，業(yè)主還應支付承包商由于這一終止合同所造成或引發(fā)的損失或損害賠償金。

由此可以看出，特殊風(fēng)險（1987年第四版第65.2款）等同于業(yè)主風(fēng)險（1987年第四版第20.4款）。

現在把上面的邏輯關(guān)系串聯(lián)起來(lái)，應該是這樣的：合同受阻——特殊風(fēng)險——業(yè)主風(fēng)險——業(yè)主違約，FIDIC合同1987年第四版在提到的追加付款及已完工程量付款方式時(shí)，都是按“業(yè)主違約”的條款在處理。如果是“合同受阻”，就屬于“業(yè)主違約”，業(yè)主必須按照合同足額賠償承包商，包括已完工程計付、到場(chǎng)材料設備和人員遣散費用等，理論上還應包括承包商如果（假設正常）順利完成項目所可能掙到的合理利潤。

四、“合同受阻”應用實(shí)務(wù)

在普通法強調契約精神的思路下，當事人一旦簽約，就要做到有約必守，原則上不因任何事件的發(fā)生而免除和減輕合同義務(wù)，雙方無(wú)論盈虧（甚至是賠大錢(qián)），都要去認真履約。因此，盡管大陸法下的“不可抗力”與普通法下的“合同受阻”有某些相似之處，但實(shí)際上，承包商要讓業(yè)主認同“合同受阻”是很困難的?！昂贤茏琛钡年P(guān)鍵是舉證壓力非常大，必須有確鑿證據證明突發(fā)事件對承包商產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，并且嚴重到影響實(shí)現合同目的程度。需要特別強調的是“非常困難”“很不方便”或“實(shí)際損失”之類(lèi)的說(shuō)法并不適用于“合同受阻”，這也是項目實(shí)操上聚焦的難點(diǎn)。

“合同受阻”在“簽訂合同后發(fā)生的，雙方無(wú)法控制的其它情況”的觀(guān)點(diǎn)上與“不可抗力”差異很小，同時(shí)“合同受阻”的內容較之“不可抗力”更廣泛，包括使用履約不能原則，即由于發(fā)生超出合同當事人控制能力的突發(fā)事件，導致某種承諾無(wú)法再被履行時(shí)，這種承諾就該被解除，承諾人也不應承擔違約責任。由此導致的工程拖期和導致的費用增加必須達到非常極端的程度，也就是幾乎為災難性的，承包商才有可能贏(yíng)得“合同受阻”。假如風(fēng)險事件造成某個(gè)項目成本增加了三分之一，那么承包商據此抗辯說(shuō)這種情況屬于根本性的改變，應屬于“合同受阻”，業(yè)主是否會(huì )同意？筆者認為可能性不大。

對于目前出現的新冠疫情給國際承包商造成的意外風(fēng)險，筆者認為全部押寶在“不可抗力”條款上去進(jìn)行抗辯有待斟酌。做一線(xiàn)海外工程項目商務(wù)及合約管理工作的人員不宜按照國內思維（大陸法系）生搬硬套，必須腳踏實(shí)地，全面回顧并認真研讀合同中其它可能的救濟條款。建議企業(yè)要靜下心來(lái)，認真研究FIDIC合同的第40款/工程的暫時(shí)停工（1977年第三版和1987年第四版，分別是90+28天，或者是84+28天；1999版是第8.11款/持續的工程暫停，2017版是8.12款/持續的工程暫停，都是84+28天）——如果風(fēng)險事件持續天數較長(cháng)，FIDIC合同里認為工程暫停的時(shí)間量化到長(cháng)達四個(gè)月左右，就足以證明“不可抗力”“特別事件”“特殊風(fēng)險”

“業(yè)主風(fēng)險”“意外風(fēng)險”和“合同受阻”這類(lèi)合同風(fēng)險影響巨大，因而可以實(shí)質(zhì)性地構成阻礙實(shí)現合同目的。另外，第12款/標書(shū)的完整性，不利實(shí)際條件和認為障礙和第13款/工程要做得應令咨詢(xún)工程師滿(mǎn)意（1999版和2017版對應的是第4.12款/不可預見(jiàn)的困難和第20款/索賠、爭議和仲裁）是承包商索要“順延工期+經(jīng)濟補償（索賠）”的“根”，是第一個(gè)層次上最重要的合同條款，必須善于求本朔源，搞清其邏輯關(guān)系，以此為據一定有助于深層次上與業(yè)主講道理。

無(wú)論“不可抗力”還是“合同受阻”，都是要“整死”合同，而承包商大多尋求的是順延履約時(shí)間以及再追加經(jīng)濟補償。因此，抗辯方向應該是聚焦在這兩個(gè)更具有操作性的關(guān)鍵訴求上。FIDIC合同中的這類(lèi)條款其實(shí)很多，承包商應該下功夫去認真研究項目合同原文，這才是開(kāi)展對外交涉的起點(diǎn)，然后再決定取舍什么條款和主攻方向。

合同的準據法和索賠準備

一、合同的準據法

例如，如果雙方約定在香港或新加坡仲裁，那么仲裁庭可能推斷雙方愿意使用香港或新加坡的實(shí)體法律作為合同準據法——亦即在考慮“合同受阻”原則的法律默示時(shí)，普通法會(huì )起到普適性的影響力。又例如，中國公司承包的海外項目如果在法語(yǔ)、葡語(yǔ)、西班牙語(yǔ)國家（都適用大陸法系），引用“不可抗力”條款進(jìn)行抗辯和主張的機會(huì )就會(huì )大一些。

當然，也還可以嘗試將合同轉到適用中國法進(jìn)行仲裁的地方。在中國法下，就目前的新冠疫情，人大法工委的回復是“對于因此不能履行合同的當事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。但法律另有規定的除外?！边@個(gè)判定對中國企業(yè)是非常有利的。例如若相關(guān)保函是從中國直接開(kāi)出的，那至少在打到國際仲裁時(shí)，可以用中國法律在中國申請法院的保函止付令。 

二、因案而異、依約索賠

每個(gè)合同情況不同，各有特點(diǎn)，就算都是采用的FIDIC合同作為通用條件，但因版本不同、專(zhuān)用條件不同、合同內容不同、項目所在國的準據法不同，以及不同項目受此次新冠疫情的影響程度也各不相同等，索賠依據都不相同，難以籠統概括。

對于承包商來(lái)說(shuō)，新冠疫情到底是否構成“不可抗力”或者“合同受阻”，只能具體合同具體分析。面對海外項目出現的問(wèn)題，包括在力圖化解這次突發(fā)新冠疫情的風(fēng)險時(shí)，實(shí)在沒(méi)有固定的通用公式可以直接套用給出標準答案，必須結合不同個(gè)案去了解簽約雙方各自的目標和訴求，分析每一個(gè)具體合同中的相關(guān)條款和規定，不能孤立地去看“不可抗力”條款，試圖給出一個(gè)普世通說(shuō)的解釋?zhuān)且Y合整份合同及發(fā)生的具體事件做出全盤(pán)的分析判斷，然后權衡利弊，想好是要真以“不可抗力”終止合同，還是以“合同受阻”為施壓手段，尋求合同變更、重談商務(wù)條件。同時(shí)，必須備好妥協(xié)方案。

因此，承包商在面對當前新冠疫情的挑戰時(shí)，必須要認真研究英文原版的合同，以免受文件翻譯水平的參差而造成誤解。

FIDIC不同版本索賠的時(shí)間限定分別如下。

1987年第四版第53款/索賠程序，如果承包商想進(jìn)行索賠，在索賠事件出現后的28天內必須書(shū)面通知索賠意向，并一定要在發(fā)出該索賠意向后的28天內呈交索賠詳單，缺一不可。 

1999版第20.1款/承包商的索賠，承包商在知曉到（或應當知曉到）出現了索賠事件后的28天內必須書(shū)面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應當知曉到）引起索賠事件后的42天內呈交索賠詳單（請特別注意是從第一天數起，而不是從第28天再數起），缺一不可。

2017版第20.2.1款/索賠通知和20.2.4款/詳盡索賠——承包商在知曉到（或應當知曉到）出現了索賠事件后的28天內必須書(shū)面通知索賠意向，并一定要在其知曉到（或應當知曉到）引起索賠的事件后的84天內呈交索賠的合同法理依據。這里需要指出的是，這第二個(gè)從第一天數起的84天內只是需要交上“索

賠的合同法理依據”，而無(wú)需呈交索賠詳單，承包商如果在84天內沒(méi)呈交正確的“索賠的合同法理依據”，就可能喪失原有合同權益。

1977年第三版第52.5款/索賠對于承包商在索賠的書(shū)面訴求方面并沒(méi)設定時(shí)限的規定。

大家可以參見(jiàn)下面這張匯總圖。

如果由于承包商缺乏經(jīng)驗，沒(méi)能在FIDIC合同2017版、1999版和1987年第四版如上限定時(shí)間內做出完整的“不可抗力”記錄，那么是否就徹底沒(méi)有機會(huì )了呢？也未必盡然。如果項目在伊斯蘭國家，由于沙里亞法認為“合理的索賠永不過(guò)期”，承包商也還是有機會(huì )的。

三、有效溝通、仲裁助力

除非特別必要，一般應盡量避免使用“索賠”一詞，因為這樣很容易激怒業(yè)主。如果雙方?jīng)]有提前做過(guò)面對面的充分溝通解釋?zhuān)邪糖f(wàn)不要輕易拋出書(shū)面索賠。要切記帶感情的有效溝通是成功索要項目工期和經(jīng)濟補償（索賠）的第一步。如何在與業(yè)主書(shū)面溝通并記錄索賠時(shí)，以一種不冒犯的言辭來(lái)發(fā)出書(shū)面通知，又能確保滿(mǎn)足合同中關(guān)于證據的各項要求，需要對外表達和交涉的技巧。

當承包商面對巨大風(fēng)險時(shí)，必須認真考慮借助國際仲裁的手段進(jìn)行對外交涉，這時(shí)必須“一手大棒，一手胡蘿卜”，兩手都要硬，才能有效維護自身的合法權益。國際仲裁應該首選三人仲裁庭，這樣仲裁過(guò)程中仲裁員之間會(huì )有商有量，當然也有可能遇到由三人轉成為一人仲裁庭的情形。關(guān)鍵選擇仲裁員時(shí)要注意其過(guò)往經(jīng)歷和背景，甚至他們的政治態(tài)度，都可能影響到仲裁結果。